最高法院九十五年度台上字第一八四九號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一八四九號

上訴人

裕成工業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

范惇律師

被上訴人

工信工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李嘉典律師

11樓

　 　　　　　 　黃泰鋒律師

　　　 　　　 　劉曦光律師

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十三年八月四日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第二○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人前為參與台北市政府捷運工程局北區工程處舉辦之台北捷運新莊線CK570F區段標工程（下稱本工程）投標，於民國九十一年四月十七日與伊締結標前協議書，約定伊為被上訴人唯一專業協力廠商，參與執行本工程中之CK249A新莊機廠土方工程（下稱系爭工程），被上訴人並應於得標後四十五天內以標前協議書為藍本與伊簽訂正式合約完成專業分包締約手續，若被上訴人未將系爭工程交由伊承攬，則應賠償伊系爭工程合約金額百分之十。伊嗣已次第履行協議所須之各項行為，且於訂約當日依標前協議書第四條簽發交付面額新台幣（下同）四千萬元之本票乙紙予被上訴人作為履約保證。詎被上訴人於同年月十八日標得本工程後，竟遲不履行標前協議書之約定，復要求伊應先提送土方收容證明及相關文件並追加繳交履約保證金現金二千萬元，更於同年十月八日以其單方擬就內容顯不平等之工程合約及工程施工補充說明，命伊於文到十日內簽署合約，嗣又於同年月二十一日、十一月十九日函稱伊無法於其所定催告期限內完成簽約手續，逕為解除標前協議書之意思表示云云，而將系爭工程交由第三人施作。伊雖於同年十一月二十八日以存證信函敦請被上訴人履行標前協議書，惟未獲置理等情，依標前協議書第五條之約定，求為命被上訴人給付伊違約金三千七百五十六萬八千八百十五元及加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：依標前協議書第十一條約定，協議書未詳盡之處，以得標後主合約（即伊與業主之工程合約）為主。伊依本工程補充投標須知等規定，參以上訴人於九十一年六月間所收容土石方剩餘容量為七十二萬立方公尺，經通知上訴人提送餘土收容地點之相關證明文件及土石方處理單價分析，並通知上訴人於簽約時應繳交履約保證金二千萬元，惟上訴人均未履行。迨至九十一年十月八日隨函檢送工程合約限期通知完成訂約手續，然上訴人亦未依限與伊訂約，已屬給付遲延，伊乃於同年十一月十九日致函上訴人解除標前協議書。縱認伊解除標前協議書不生效力，上訴人既未與伊完成系爭工程合約之訂定，自未履行系爭工程任何工作或其他義務，實際上不可能受有損害，上訴人請求伊給付違約金，亦無理由；況其請求之數額仍屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，無非以：兩造就系爭工程訂立標前協議書，上訴人並簽發面額四千萬元本票乙紙交予被上訴人作為履約保證；上訴人於九十一年十月十六日函稱被上訴人通知訂約手續期間顯已逾期，且所提出相關工程合約內容有部分條文與標前協議之規定有異，請其於七日內派員與上訴人協議；被上訴人於同年十一月十九日致函上訴人解除標前協議等事實，為兩造所不爭，並有標前協議書、報價單、本票、函、備忘錄、工程合約、存證信函、契約書、工程標單兼切結書、保證金收據、定期存款存單及補充投標須知等影本為證。依標前協議書第一、十、十一條之約定，參酌標前協議書未對上訴人為施工之期限、內容、順序及方法，暨履行本約期間雙方權義之遵守為明確約定，該標前協議書本質上係預約，且為雙方互負訂立本約債務之雙務預約。查被上訴人於九十一年七月十六日以備忘錄要求上訴人提出餘土收容地點之相關證明文件、土石方處理單價分析及本約履約保證金，復於同年十月八日、十月二十一日、十一月五日通知上訴人於一定期間內完成訂立本約之手續，可見被上訴人已依標前協議書履行「訂立本約之意思表示」。而依本工程補充投標須知第拾壹節之一第四點及台北縣政府九十一年一月間函頒之「台北縣政府營建工程剩餘土石方及營建廢棄物資源處理廠設置及管理要點」第十六點之規定，系爭工程需取得棄土證明始得「開工」，被上訴人謂上訴人有提送棄土證明文件之義務，並無不合。被上訴人於九十一年四月十八日得標後，隨即於同年七月十六日要求上訴人提出餘（棄）土證明，惟遭上訴人以本約尚未簽訂為由予以拒絕，嗣經被上訴人同意提出餘土證明之期間延至本約簽訂後一個月之後，詎上訴人竟又以檢送棄土證明與標前協議書之規定有異，仍拒絕簽訂本約，足見本約未能簽訂乃上訴人拒絕履行提出餘（棄）土證明之義務所致，自可歸責於上訴人。又由本工程補充投標須知第柒節之一規定，可知承作本工程之承攬廠商均須繳納一定數額之履約保證金。本工程合約簽訂後，被上訴人即依規定繳納四紙定期存款單予業主作為履約保證金，用以擔保本工程延誤或施作瑕疵致生之損害，上訴人承作之系爭工程乃本工程（捷運系統工程）之關鍵性（要徑）工程，倘上訴人發生承作延誤或有其他疏失，造成工期延宕，依本工程合約一般條款補充規定第56.1條規定，被上訴人將被按日計罰鉅額違約金（最高可罰至本工程合約金額百分之十），參諸工程實務及本件業主亦同樣要求承攬廠商應予繳納履約保證金，被上訴人要求上訴人繳納履約保證金二千萬元，自無不當或違反標前協議書之處。至兩造約定標前協議書之保證本票，其保證之範圍僅限於違反標前協議或於被上訴人得標後，上訴人拒絕承作系爭工程之擔保（參看標前協議書第四、五條），並未含括本約簽訂後被上訴人施作瑕疵、違反本約、或工期延誤之賠償責任，故兩造未約定標前協議書之履約保證本票作為本約之履約保證金。況由標前協議書第七、九、十一條之記載可知，兩造簽立標前協議書之目的乃為參與本工程之投標事宜，其約定之真意係指被上訴人得標後，兩造應以被上訴人與業主間之合約（即本工程合約）為依據，另行訂定本約。又被上訴人所提出之本約內容係依民法及本工程一般條款及補充規範為範本所擬定，為業主對於承攬廠商之要求，實非被上訴人片面所恣意決定。被上訴人雖未於得標後四十五日內提出簽訂本約之意思表示，惟依民法第二百三十二條、第二百五十四條規定，於契約未解除之前，依標前協議為雙務預約之性質，上訴人對該遲延後之給付非無利益，自不因被上訴人給付遲延而免除其簽訂本約之義務。被上訴人既分別於九十一年十月八日、十月二十一日、十一月五日發函限期上訴人履行簽訂本約之義務均遭拒絕後，方以上訴人應負給付遲延責任為由，於同年十一月十九日解除標前協議書，自無不合。綜上，被上訴人已依債務本旨履行給付，並無違反標前協議，系爭工程本約未能簽訂係可歸責於上訴人，被上訴人解除契約自屬有據。從而上訴人主張被上訴人違約，依標前協議書第五條之約定，請求被上訴人給付伊違約金三千七百五十六萬八千八百十五元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。足徵本約之內容，如屬兩造之預約所相互合致之範圍，當事人固有據以訂立本約之義務；惟如非屬兩造預約已相互合致之範圍，本於契約自由原則，仍應經雙方意思表示合致，本約始得謂為成立。查被上訴人於九十一年十月八日發函限期上訴人完成訂約手續，然上訴人於同年月十六日亦已發函表明被上訴人片面提出之本約草案內容，有部分條文與標前協議書有異，而認有再行協商之必要（見一審卷一一○頁），則被上訴人如未與上訴人磋商相關有爭議之條文，逕自於同年十月二十一日、十一月五日函催上訴人完成訂約手續，並於同年十一月十九日發函解除該標前協議，是否合法，已非無疑。又上訴人主張：被上訴人以其單方擬就內容顯不平等之工程合約（如第三十二條、第二十五條、第二十一條）及工程施工補充說明（如之⑵要求伊於簽訂工程分包合約時應繳交保證金二千萬元）命伊簽署；被上訴人漠視標前協議書內容，強迫伊修改內容，始予履行訂立本約之義務等情（見一審卷七至八、一六、三一至三三、四六頁，原審卷五六、一四六頁），攸關被上訴人提出之工程合約是否屬於上開標前協議書所合致之範圍之判斷，即待審認釐清。原審對於被上訴人所提出之本約內容，未詳予查明審究兩造有無磋商該工程合約有關爭議條款，以及該工程合約與標前協議書所為意思表示是否合致，遽以該本約內容為業主對於承攬廠商之要求，非被上訴人片面恣意決定，而為不利上訴人之認定，自欠允洽。次查標前協議書第四條僅約定：「乙方（指上訴人）同意於投標前交付本協議書第二點所訂承攬金額（按係三億七千五百六十八萬八千一百四十五元）含稅總價一成之商業本票予甲方（指被上訴人），作為履約保證；如甲方未得標，即退還乙方」、第五條另記載「履約保證金」等字語。就此以觀，上訴人交付予被上訴人之四千萬元本票供作履約保證金，於被上訴人未得標時，即應退還上訴人。俟被上訴人得標，該履約保證之本票則不即予退還上訴人。證人藍隆寬復證稱：「以標前協議書所提供之本票為履約保證金，被上訴人得標後簽訂正式合約時，上訴人不須再提供履約保證金」（見一審卷一六○頁），所證倘屬不虛，上訴人主張伊已繳交四千萬元本票作為履約保證金，故被上訴人無再行要求伊於訂立本約時應同時繳交二千萬元作為履約保證金條件之權利，似非全不可採。上訴人以此為由而未簽訂本約，是否仍應負給付遲延責任，即非無再加探求之餘地。

原審就該證人上述有利於上訴人之證言未予以斟酌，遽謂上訴人應負給付遲延責任，而為不利上訴人之論斷，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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