最高法院九十五年度台上字第二八六一號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二八六一號

上訴人

張榮一即祭祀公業三庄牛埔管理人

訴訟代理人

王正喜律師

訴訟代理人

許文彬律師

訴訟代理人

蕭嘉甫律師

被上訴人

戊○○

　　　　　　　　　　16之9號

　　　　　　乙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　己○○

　　　　　　甲○○

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十四年五月十七日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落苗栗縣苗栗市○○○段下南勢坑小段八五三號、同段上南勢坑小段一一七三之一、一一七三之三號三筆土地（下稱系爭土地）為祭祀公業三庄牛埔（下稱系爭公業）所有，上訴人為其管理人，該公業係張氏祖先張旺連、張興琳於日據時期共同設立及管理，並由管理人張旺連、張興琳及其子孫陸續出賣系爭土地予第三人耕作，已收訖價金，將土地踏界點交使用，再由伊分別輾轉買受或繼受取得土地之權利，占有使用迄今。因系爭土地屬農牧用地，當時法令限制農地不得分割，始未辦理土地分割移轉登記。伊為取得土地之所有權，乃於民國八十六年九月間，徵得系爭公業派下員張榮一、張友妹、張添財、張添生、張長貴、張長順（下稱張榮一等六人）同意，書立切結書（下稱系爭切結書），約定由被上訴人戊○○代表全體買受人出面代辦公業之申報及土地變更登記，辦妥後再將土地所有權移轉登記予各買受人，並經公業之新任管理人張榮一於八十八年五月二十九日召開派下員大會（下稱系爭派下員大會），決議將系爭土地設定永佃權登記予伊。詎上訴人竟事後翻異，拒不依該承諾履行，若被上訴人無法請求上訴人辦理系爭土地之分割及移轉登記，上訴人亦已同意就原應辦理分割及移轉登記之系爭土地變更為設定永佃權登記。爰依系爭切結書、輾轉買賣及兩造達成永佃權設定登記協議等法律關係，先位聲明求為判決上訴人應將八五三號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分一萬零九百八十二平方公尺、Ｂ部分六千七百三十平方公尺，一一七三之一號土地如附圖所示Ａ部分四千四百八十六平方公尺、Ｂ部分四千五百八十五平方公尺、Ｃ部分三千三百五十三平方公尺，一一七三之三號土地如附圖所示Ａ部分一萬一千五百二十二平方公尺土地，依序辦理分割及移轉登記予被上訴人戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○，並將八五三號土地如附圖所示Ｃ部分面積一千八百八十八平方公尺土地，辦理永佃權設定登記予被上訴人丁○○；備位聲明求為判決上訴人應將八五三號土地如附圖所示Ａ部分一萬零九百八十二平方公尺、Ｂ部分六千七百三十平方公尺，一一七三之一號土地如附圖所示Ａ部分四千四百八十六平方公尺、Ｂ部分四千五百八十五平方公尺、Ｃ部分三千三百五十三平方公尺，一一七三之三號土地如附圖所示Ａ部分一萬一千五百二十二平方公尺土地，依序辦理永佃權設定登記予被上訴人戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○（被上訴人依輾轉買賣及切結書約定之法律關係，先位聲明請求上訴人就系爭土地辦理分割及移轉登記部分，經第一、二審先後判決被上訴人敗訴後，被上訴人對於原審此先位之訴敗訴部分未聲明不服，已告確定，本院僅應就先位之訴其中被上訴人丁○○請求永佃權設定登記部分及全部後位（備位）之訴為裁判）。

上訴人則以：被上訴人主張之買賣契約均查無實據，又祭祀公業之財產屬公同共有性質，公同共有物之處分或其他之權利行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。系爭公業之派下員計有張榮一等六人及張順昌、張順和共八人，前開買賣契約未得全體派下員同意，各派下員私自出售系爭土地，屬無權處分而無效。上訴人與被上訴人間既無直接買賣關係，自不可能同意移轉登記予被上訴人，且系爭切結書僅係上訴人為委託被上訴人戊○○代辦祭祀公業設定登記等事項，向戊○○所為之承諾，尚難認為對於全體被上訴人均生效力，且切結書所載「先前之土地買賣契約」及「買受人」，均未指明買賣契約之當事人及買賣標的物，被上訴人亦無從據以請求。

至系爭派下員大會因僅有派下員張榮一等六人到場，其決議之規約不生效力，即不得以該規約為基礎處分系爭土地。況派下員大會決議僅係派下員間內部決議，並未因此與被上訴人發生法律關係，在全體派下員另與被上訴人為法律行為前，被上訴人尚不得依該大會決議為任何請求等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：被上訴人於原審追加基礎事實同一之備位聲明，請求上訴人辦理永佃權設定登記，依法無庸得上訴人之同意，應准為訴之追加。系爭公業係由張旺連、張興琳設立，張旺連、張興琳已於台灣光復前死亡，系爭公業未改選管理人，現由張榮一等六人及張順昌、張順和共八人依繼承關係取得派下員資格，並於八十七年十月三十一日召開派下員大會，選任張榮一為新任管理人。張榮一等六人於八十八年五月二十九日訂立公業管理及組織規約，並於同日簽署系爭派下員大會會議紀錄，公業管理及組織規約因未經全體派下員同意，苗栗縣苗栗市公所未准予備查。系爭土地為公業所有，被上訴人現占有系爭土地之狀況如附圖所示等事實為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之苗栗市公所八十八苗市民字第二一四七號函、苗栗市公所派下員證明書、系爭公業派下員系統表、派下全員名冊、財產清冊、系爭派下員大會會議紀錄、公業管理及組織規約、土地登記謄本，及上訴人所提出代書何弘量出具之收據、切結書、苗栗市公所八八苗市民字第六八○七號函，暨原審法院勘驗筆錄、苗栗縣苗栗地政事務所測量圖附卷為證，堪信為真實。依系爭派下員大會會議紀錄所載，該大會就系爭公業無法辦理分割及移轉登記予被上訴人之土地係決議「非向本公業先祖買受整筆地號，而係買受地號內一部土地者，本公業均保有該地號土地所有權，並在農地部分以設定永佃權為原因，設定他項權利登記予各該權利人，設定登記之地號土地、面積範圍及登記權利人明細表，詳如附件三」。該會議紀錄業經張榮一等六人簽名，並經張榮一等六人於附件三：地號內部分土地永佃權設定登記明細表上按指印，張長貴、張長順、張友妹均承認其有在會議紀錄及附件三簽名及按指印。而該會議紀錄係由何弘量代書於開會之前事先打好字再交由張榮一等六人於開會時觀看簽名，當時係經何弘量代書就大會會議紀錄之內容逐條講解，經過張榮一等六人討論沒有意見才簽名等情，業經何弘量代書到庭證述屬實。張添生並證稱：系爭派下員大會有開會，會議紀錄大家在場同意了才簽名，在簽名之前，會議結論大家有討論過等語。張添財亦證稱：會議紀錄內容，何代書有跟大家說明等語，再參酌會議紀錄另有以手寫註明「本次會議提案討論⑶之討論結果①②之附件二、三所載之地號、面積及權利人如有錯誤，應由管理人另行召開派下員大會決議更正之」。可見系爭派下員大會之會議紀錄固由何弘量代書事先擬妥，但張榮一等六人仍係在經討論同意該會議紀錄始簽名，上訴人否認系爭派下員大會有於八十八年五月二十九日開會，委無可取。至張長貴、張長順雖證稱：其係誤以為要選任管理人，受何弘量代書矇騙才會簽名云云，及張友妹證稱：開會要選管理人，我要去選張榮一，我不知會議紀錄內容係要設定永佃權云云。但公業之管理人已於八十七年十月三十一日經派下員大會選任張榮一，管理人之任期依公業管理及組織規約第七條之約定為二年，張榮一被選為公業之管理人僅七個月左右，派下員大會即不可能再於八十八年五月二十九日選任管理人，是張長貴、張長順、張友妹所稱其係受何弘量代書矇騙，誤以為要選任管理人，才在派下員大會會議紀錄簽名，顯與事實不符。且張長貴、張長順、張友妹有在會議紀錄之附件三上按指印，而該附件三已以醒目之文字載明係地號內部分土地永佃權設定登記明細表，該附件一經過目即知係以系爭公業之部分土地為永佃權設定登記，張長貴、張長順、張友妹豈有不知情之理，張長貴、張長順、張友妹上開陳述均無可採，應認系爭派下員大會會議紀錄係經張榮一等六人所同意。系爭派下員大會通過就系爭土地設定永佃權登記予被上訴人之決議，可證明張榮一等六人有同意以系爭土地設定永佃權登記予被上訴人，此固僅為張榮一等六人之決議，但被上訴人主張雙方係於八十八年四、五月間在派下員張添生家達成設定永佃權登記之協議，張添生亦證稱：「在八十八年五月二十九日開會之前，大家有在我家討論因土地不能分割，要設定永佃權，張榮一等六人均有到場討論，都同意設定永佃權」，張添財亦證稱：「土地沒有辦法分割登記，改設定永佃權，是在張添生的家裏談的，張榮一等六人都有在場參與討論」，可見被上訴人此部分主張非虛。且系爭派下員大會會議紀錄就系爭土地要設定永佃權登記予被上訴人之部分，係由何弘量代書事先擬妥，何弘量代書不可能在被上訴人與張榮一等六人取得共識之前即擅自擬好以系爭土地設定永佃權登記予被上訴人之會議結論供張榮一等六人簽名，何弘量代書應係在雙方達成以系爭土地設定永佃權登記取代辦理分割移轉登記之協議後，始會事先擬好派下員大會會議紀錄內容之記載，就此何弘量代書亦證稱：「當時是雙方事先協調好，就事先協調好的內容，我製作會議紀錄」、「寫會議紀錄辦理永佃權登記，是一個結果，是事先協調好的。辦理永佃權設立登記是我建議的，經過雙方同意，我才開始作會議紀錄」等語。足見系爭派下員大會張榮一等六人決議通過公業應將系爭土地辦理永佃權設定登記予被上訴人，性質上係張榮一等六人就其之前與被上訴人所達成之協議為確認，即在派下員大會召開之前張榮一等六人即與被上訴人達成設定永佃權登記之協議。永佃權依民法第八百四十二條之規定，係指支付佃租，永久在他人土地上為耕作或牧畜之權。故永佃權設定之物權契約必須有佃租之約定始能成立，但佃租之約定袛要永佃權人與土地所有人雙方互相意思表示一致即可，並不限於明示之意思表示合致。兩造係以永佃權之設定，取代因農地不得細分致公業無法履行之分割移轉登記，而系爭土地若能分割移轉登記，土地即歸被上訴人所有，因分割移轉登記無法辦理，被上訴人乃退而求其次，要求設定永佃權登記永久使用系爭土地。被上訴人就分割移轉登記及設定永佃權登記，同樣要支付代價予公業，於設定永佃權登記即為佃租之支付，被上訴人於雙方協商設定永佃權登記時未要求退還之前所付出之代價，亦未再就佃租為具體之約定，顯然係以之前於辦理分割及移轉登記之際所付出之代價為佃租之支付，張榮一等六人既同意將土地設定永佃權登記予被上訴人，自亦係同意以被上訴人之前所付出之代價為佃租之支付。而被上訴人於辦理分割及移轉登記之際所付出之代價即為被上訴人因輾轉買賣而經公業派下員所收受之買賣價金，及由戊○○代辦公業設立登記及土地變更登記所支付之代書費用與勞力，被上訴人付出代書費用與勞力，公業即因而免支付，公業自有現實享受該利益。另公業派下員所收受之買賣價金，張榮一等六人既同意土地直接移轉登記予被上訴人，即係承認之前其公業派下員所為買賣行為之合法性，該派下員所收受之買賣價金對被上訴人而言即應視為係公業所收受，至公業是否要求該派下員或其繼承人退還所收受之買賣價金則與被上訴人無關。故系爭土地永佃權之設定，雙方並非就佃租無約定，應是默示同意以公業派下員所收受之買賣價金，及被上訴人為公業設立登記及土地變更登記所付出之代書費用與勞力，為佃租之支付。上訴人以系爭派下員大會會議紀錄未有佃租之記載及雙方未有佃租之協商紀錄，而認本件永佃權之設定未經約定佃租，尚無可採。系爭派下員大會決議時，農業發展條例就農地不得細分規定尚未修正，但當時農業發展條例第三十條僅規定每宗耕地不得分割及移轉為共有，並未明定不得以每宗耕地內之特定部分申請設定永佃權，本件以系爭土地內部分土地設定永佃權即未違反當時農業發展條例農地不得細分之規定。再依當時之土地登記規則第一百零三條第一項規定於一宗土地內就其特定部分申請設定永佃權登記時，應提出位置圖，亦足見在系爭土地內部分土地設定永佃權，並未違法，上訴人抗辯本件永佃權之設定違反當時農業發展條例農地不得細分之規定，要無可採。又土地法第三十條第一、二項私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效之規定係於八十九年一月二十六日修正公布刪除，原土地登記規則第一百零五條所定於耕地申請設定典權或永佃權時，登記權利人應提出自耕能力證明書，亦經內政部於九十年九月十四日修正公布刪除。因此被上訴人於八十八年四、五月間與張榮一等六人達成以系爭土地設定永佃權之協議時，依當時之法令規定，被上訴人即應具備自耕能力。惟關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能以給付為契約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效。查代書何弘量證稱：「當時農地不能細分，受讓人要有自耕能力限制，所以還提到只受讓部分的話就作為永佃權登記，受讓全部的話才作移轉登記，甚至還可以移轉給有自耕能力的第三人」。系爭派下員大會會議紀錄亦載明「各該權利人如無自耕能力，應於本公業決議成立後十五日內自行指定有自耕能力之登記名義人，俾由本公業一次統籌辦理永佃權登記，否則即應俟各該權利人具備自耕能力後，再自行請求本公業配合辦理永佃權登記」。足證雙方就系爭土地之設定永佃權，已約定若被上訴人無自耕能力，可以指定有自耕能力者登記為永佃權人，或俟其取得自耕能力後再請求辦理永佃權登記。是縱被上訴人無自耕能力，系爭土地設定永佃權之約定亦非無效。被上訴人雖抗辯永佃權設定協議之達成未經通知派下員張順昌、張順和，違反土地法第三十四條之一第二項之規定，該協議應屬無效；該協議係對派下員各別處分分管土地之無效處分所為之追認，亦屬無效云云。惟土地法第三十四條之一第五項、第二項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於公同共有不動產之處分、變更或設定負擔之效力，尚無影響。本件永佃權設定協議之達成縱未通知派下員張順昌、張順和，該協議亦非無效；而永佃權之設定係就系爭公業之辦理分割及移轉登記義務所為變更，並非無效之約定。綜上所述，被上訴人依兩造永佃權設定協議之法律關係，被上訴人丁○○先位聲明請求上訴人將八五三號如附圖所示Ｃ部分面積一千八百八十八平方公尺土地，辦理永佃權設定登記予丁○○，尚無不當，應予准許。被上訴人備位聲明請求上訴人將八五三號土地如附圖所示Ａ部分一萬零九百八十二平方公尺、Ｂ部分六千七百三十平方公尺，一一七三之一號土地如附圖所示Ａ部分四千四百八十六平方公尺、Ｂ部分四千五百八十五平方公尺、Ｃ部分三千三百五十三平方公尺，一一七三之三號土地如附圖所示Ａ部分一萬一千五百二十二平方公尺土地，依序辦理永佃權設定登記予被上訴人戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○，核無不合，亦應予准許，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，爰將上開應准許之先位聲明部分第一審所為被上訴人丁○○敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，並就被上訴人備位聲明部分，判決准許其請求，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ａ