最高法院九十五年度台抗字第五號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　九十五年度台抗字第五號

抗告人

蓮強工程有限公司

抗告人

巷28

法定代理人

李菊蓮

上列抗告人因與相對人富予實業股份有限公司間請求給付貨款事件，對於中華民國九十四年十一月十六日台灣高等法院高雄分院裁定（九十四年度上字第八四號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原法院以：按當事人提起第二審上訴，應於第一審判決正本送達後二十日之不變期間內為之。當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間。但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限。民事訴訟法第四百四十條、第一百六十二條第一項分別定有明文。故住居法院所在地之訴訟代理人，受有得為上訴之特別委任者，雖當事人本人不在法院所在地住居，計算上訴期間，亦不得扣除其在途之期間。最高法院亦著有二十八年上字第一五二九號判例可資參照。查，本件第一審判決正本，係於民國九十四年四月十五日由抗告人於第一審委任之訴訟代理人蔡祥銘律師收受，有送達證書在卷可稽，且蔡祥銘律師係受有得為上訴之特別委任，此亦有民事委任狀一份附卷可資參憑。雖抗告人公司係設於高雄縣鳳山市○○○路二八七巷二八號一樓，不在第一審臺灣高雄地方法院所在地住居，惟抗告人於第一審既委任其事務所係設於高雄市○○區○○路一○六號八樓之二之蔡祥銘律師（另委有唐治民律師）為訴訟代理人，且蔡祥銘律師復受有特別委任，則揆諸上開民事訴訟法第一百六十二條第一項之規定及最高法院判例意旨，本件計算抗告人之上訴期間，自不得扣除其在途之期間。而本件第一審判決正本，已於九十四年四月十五日由抗告人於第一審委任之訴訟代理人蔡祥銘律師收受，如上所述，計算至九十四年五月五日，已屆滿上訴期間，而該日並非國定假日、紀念日或星期例假日，乃抗告人遲至同年五月六日始提出上訴書狀，核已逾上開不變期間，其上訴即非合法，且此不合法之情形亦非可先命補正，自應予以駁回云云。按「某甲在第一審委任某乙為訴訟代理人，其委任書既載有為一切訴訟行為之權，即有受送達之權限，無須再行指定其為送達代收人，雖某甲於書狀內仍為此項記載，究與另行指定送達代收人之情形有別，其向第二審上訴時，既另行委任某丙為訴訟代理人，並於委任書載明有為一切訴訟行為之權，則此後送達文件，自應向其所改委之某丙為之」（本院四十三年台抗字第九十二號判例參照）。查抗告人於第一審已委任蔡祥銘律師、唐治民律師為其訴訟代理人，並有一切訴訟行為之權，即有受送達之權限，無須再行指定其為送達代收人，抗告人雖再以唐治民律師為送達代收人（見一審卷第二四頁），依前說明，究與另行指定送達代收人之情形有別。第一審法院將判決書送達於蔡祥銘律師，於法並無不合。從而抗告人遲誤上訴期間，原法院予以裁定駁回其上訴，核無違誤。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第八庭

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