最高法院九十五年度台上字第一一五一號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一一五一號

上訴人

巳 ○ ○

上訴人

號

訴訟代理人

魏 錦 芳律師

上訴人

天 ○ ○

上訴人

巷1

上訴人

己 ○ ○

上訴人

壬 ○ ○

上訴人

地 ○ ○

上訴人

戊 ○ ○

上訴人

庚 ○ ○

上訴人

辛 ○ ○

上訴人

號6

上訴人

丑 ○ ○

上訴人

寅 ○ ○

上訴人

O

上訴人

卯 ○ ○

上訴人

巷1

上訴人

辰○○○

上訴人

宇 ○ ○

上訴人

子墘

上訴人

現

上訴人

午 ○ ○

上訴人

未 ○ ○

上訴人

戌 ○ ○

上訴人

酉 ○ ○

上訴人

申 ○ ○

上訴人

亥○○○

上訴人

癸 ○ ○

上訴人

子 ○ ○

上列一人法定代理人

Ｆ ○ ○

上訴人

宙 ○ ○

上訴人

66

上訴人

現

上訴人

玄 ○ ○ 同

上訴人

黃 ○ ○

上訴人

Ａ ○ ○

上訴人

Ｂ ○ ○

上訴人

Ｃ ○ ○

上訴人

15

上訴人

Ｄ○○○

上訴人

Ｅ ○ ○

上訴人

? 2

被上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

巷1

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

丁 ○ ○

共同訴訟代理人

黃 碧 芬律師

4樓

上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國九十四年七月十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人本於所有權，請求辰○○○、莊鄭紅栆（於訴訟進行中死亡，由天○○、地○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○承受訴訟）、丑○○、玄○○、宙○○、寅○○、卯○○、黃○○、Ａ○○、Ｄ○○○、Ｃ○○、Ｅ○○、Ｂ○○、宇○○、鄭金川（於訴訟進行中死亡，由癸○○、子○○承受訴訟）、午○○、戌○○、酉○○、未○○、申○○、亥○○○（下稱辰○○○等人）與巳○○共同拆除台北縣新莊市○○路六００號房屋（下稱系爭房屋）並返還坐落基地，其訴訟標的對於辰○○○等人與巳○○必須合一確定，巳○○上訴之效力及於辰○○○等人，爰併列辰○○○等人為上訴人，合先敘明。

次查被上訴人主張：坐落台北縣新莊市○○段一０六地號土地（下稱系爭土地）係伊等與訴外人黃金蘭、黃振昌、黃振盛共有。

上訴人之祖先鄭通無正當權源，於系爭土地上搭蓋房屋二幢，其中系爭房屋使用系爭土地如原判決附圖Ａ部分所示面積零點零一一零四五公頃，現由巳○○使用等情，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命上訴人巳○○等人拆除系爭房屋並將坐落之土地返還伊等及共有人全體之判決【被上訴人另請求鄭蔡阿照遷出系爭房屋及請求鄭彩蓮、王鄭心月、李三郎拆除系爭土地上門牌號碼台北縣新莊市○○路六０二號（下稱六０二號）如附圖Ｂ部分所示面積零點零一零一三零公頃之房屋，將坐落之土地返還伊等及共有人全體部分，原審為被上訴人勝訴判決，未據鄭蔡阿照、鄭彩蓮、王鄭心月、李三郎聲明不服】。

上訴人則以：伊等祖先鄭通於日據時期，基於不定期租賃關係，於系爭土地建造門牌號碼台北廳興直堡新庄街千六六番地（嗣改編為台北州新莊郡新莊街新莊字新莊千六六番地，下稱千六六番地）房屋。鄭通死亡後，上開房屋分為二戶，門牌號碼分別為千六六番地（光復後整編為台北縣新莊市○○路六００號，即系爭房屋）及同所新莊千六七番地（下稱千六七番地，光復後整編為同市六０二號）。其中系爭房屋由鄭通之長男鄭生之後代鄭心匏、鄭媽讚分管使用，六０二號房屋則由鄭通之次男鄭水之後代鄭泡獅分管使用，但鄭通之後代子孫未分割鄭通之遺產。被上訴人請求拆除系爭房屋，未列鄭通之全體繼承人為被告，其被告適格顯有欠缺。又鄭通係基於與系爭土地所有人間之不定期租賃關係建造房屋，在租賃關係終止前，被上訴人亦不得請求拆屋還地等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴判決，改判命上訴人拆除系爭房屋並將房屋坐落基地返還被上訴人及全體共有人，無非以：系爭土地係被上訴人與黃金蘭、黃振昌、黃振盛共有。上訴人之祖先鄭通於日據時期在系爭土地上搭蓋房屋二幢使用，其中系爭房屋占用系爭土地之面積為零點零一一零四五公頃，目前為巳○○個人使用之事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本、台北縣政府營利事業登記證為證，且經第一審會同台北縣新莊地政事務所至現場勘驗屬實，繪有複丈成果圖可參，堪信為真實。按繼承開始於台灣光復（三十四年十月二十四日）以前者，應依台灣光復前繼承習慣辦理，又依九十一年三月二十一日修正之繼承登記法令補充規定第三條第一項、第二項規定，台灣光復前，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其第一順序繼承人為法定之推定財產繼承人；此法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬，且係繼承開始時之家屬；男子直系卑親屬有親等不同者，以親等近者為優先，親等相同之男子有數人時，共同均分繼承。又依台灣私法所載，分戶包括分割家產及別居。查系爭房屋係日據時代上訴人之先祖鄭通原始起造，當時登載之門牌號碼為千六六番地。鄭通於明治二十五年（民前二十年）死亡，其長男鄭生繼為戶主，鄭通之次子鄭水早逝，鄭水之子鄭泡獅設籍於鄭生戶內。鄭生於大正十三年十一月六日死亡，由其長男鄭心匏繼為戶主，鄭泡獅及鄭生之次男鄭媽讚仍設籍鄭心匏戶內，則鄭通死亡後，其家產應由鄭生繼承，鄭生死亡後，其家產應由鄭心匏、鄭媽讚共同繼承。嗣鄭泡獅於昭和七年五月二十八日（民國二十一年）另立新戶於千六七番地。而分戶既以分割家產、別居為要件，且揆諸鄭泡獅分戶後，鄭泡獅之後世子孫即住居於現六０二號房屋，現並由鄭泡獅之孫女鄭彩蓮管理，出租予陳阿粉經營水電行；系爭房屋則由鄭心匏之孫巳○○占有使用等事實，應認鄭泡獅分戶後，鄭通所建房屋已非單純由鄭生及鄭水後代子孫分管使用，而係由鄭泡獅單獨取得六０二號房屋所有權，由鄭心匏、鄭媽讚共有系爭房屋。鄭心匏於台灣光復後民國四十二年九月十四日死亡，鄭媽讚於昭和五年死亡，被上訴人以巳○○、辰○○○、莊鄭紅栆、丑○○、玄○○、宙○○、寅○○（以上係鄭心匏長男鄭添丁之繼承人，代位鄭添丁繼承鄭心匏遺產，另鄭心匏之三男鄭振旺、四男鄭屘英、五男鄭細岩、次女鄭氏卻、三女鄭氏菊、六女鄭氏香、七女鄭氏市及養女鄭氏玉等人或因死亡在鄭心匏之前且無子嗣配偶或因出養他人，對於鄭心匏無繼承權）、卯○○（鄭心匏次男鄭丁發繼承人）、黃○○、Ａ○○、Ｄ○○○、Ｃ○○、Ｅ○○、Ｂ○○（以上係鄭心匏長女鄭阿寶之繼承人李五常之繼承人，李五常代位鄭阿寶繼承鄭心匏之遺產）、宇○○（鄭媽讚之次男，另鄭媽讚長男鄭添福及四男鄭辛傳於鄭媽讚生前死亡，無子嗣配偶）、鄭金川、午○○、戌○○、酉○○、未○○、申○○、亥○○○（以上為鄭媽讚三男鄭枝藤之繼承人）為被告，其被告當事人並無不適格。上訴人雖辯稱：鄭通起造系爭房屋之初，與系爭土地所有人間有不定期租賃關係存在云云，惟為被上訴人所否認，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，應由上訴人就租賃關係存在之有利於己之積極事實負舉證責任。查上訴人所舉證人簡桶之證詞，係來自巳○○之叔叔之傳聞，非親見親聞，其證明力自屬薄弱；天○○係莊鄭紅栆之配偶，於莊鄭紅栆死亡後承受訴訟，就本件訴訟有切身利害關係，且對於巳○○之叔叔交付者究為金錢或白米，承租範圍是否包括系爭房屋均不知情，渠等證詞均不足證明鄭通與系爭土地所有人間有不定期租賃關係存在。上訴人提出之地價稅單，僅能證明上訴人係為共有人之一黃金蘭代繳地價稅，未能提出為擁有系爭土地應有部分四分之三共有人黃瑞麟（被上訴人之被繼承人）繳納地價稅之證明，黃瑞麟豈有可能同意巳○○僅代繳黃金蘭之地價稅充作系爭土地之租金而自行繳納系爭土地四分之三之地價稅，上訴人主張以代繳地價稅方式給付租金，與常理有違。土地登記簿之記載，乃行政機關為行政管理之用，縱系爭房屋門牌號碼與系爭土地第一次登記之土地地號完全一致，僅能說明當時行政機關進行土地登記時，其上已有系爭房屋存在之事實，尚無法證明系爭土地所有權人有將土地出租系爭房屋所有人之意思。系爭土地設有管理人之可能原因不止一端，亦不得單憑設有管理人即推論管理人係為代表全體土地共有人向基地承租人收取租金而設。至日據時代之對佃胎權與現行扺押權相當，屬於物權，與債權關係之租賃無關，無從證明系爭房屋與系爭土地間有不定期租地建築關係存在。

且明治三十三年（西元一九００年）頒布之律令第二號規定，自該令施行起，土地租賃期間最長不得超過二十年，系爭房屋與系爭土地間縱曾存在租賃關係，也早在一九二０年終止，豈有至今仍存在不定期租賃關係餘地。又日據時期土地登記內容分為表題（即土地表示）部、業主權（即所有權人）部、乙區（相當於現今之他項權利登記事項）部，胎權之登記應記載於乙區事項下，並應記載債權發生原因、債權額、利息、支付時期、債權人及債務人等項，而系爭土地於日據時期明治四十一年登記時，雖於表題部記載對佃胎權，但無債權發生原因等項之記載，其記載顯不符當時規定，又該對佃胎權登記於明治四十四年塗銷，自不能以該對佃胎權之登記推論系爭土地上存有租賃關係。至建物敷地，係指建築用地、建築基地，為地目之一種，僅表示系爭土地之地目為建築基地，與系爭土地當時有無系爭房屋存在無關。上訴人未能舉證證明與系爭土地共有人間有不定期租賃關係存在，則被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求上訴人拆除系爭房屋，將系爭土地返還被上訴人及其餘共有人，即無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按日本據台前之清朝時期，有關台灣土地物權之設定、移轉及變更，係依民間習慣，僅憑當事人之意思表示一致即生效力，無庸為任何公示方法。當時民間習慣公認之土地權利包括業主權、地役權、贌權、典權、胎權，其中贌權又分為贌耕權（即於他人土地為以耕作、畜牧及其他農業為目的之土地租賃）及地基權（即於他人土地上為以建物之所有為目的之土地租賃）；而胎權除單純胎權外，又分起耕胎權及對佃胎權。日人據台之初，對於土地之法制，初依舊慣，至明治三十二年六月十七日，台灣總督府以律令第十二號公布台灣不動產登記規則，其適用範圍，僅限於建物權利之登記，至土地之權利登記，則暫不適用本規則辦理登記（同規則第五條），惟實際上申辦建物登記者並不多見。明治三十三年律令第二號規定：土地借貸之期間，賃貸借（即租賃）部分不得超過二十年，其他者不得超過一百年；如所定期間長於前項期間時，縮短為前項期間。將從來之習慣，加以限制，因而屬於贌權之贌耕權、地基權均應受此限制。嗣於明治三十八年五月二十五日，台灣總督府以律令第三號公布台灣土地登記規則（下稱土登規則），自同年七月一日開始施行。依土登規則規定，應登記於土地台帳之土地權利包括業主權、典權、胎權、贌耕權，該等權利之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅，非經登記不生效力，但習慣上之地基權及地役權，均不適用土登規則，除其存續期間應受前述律令第二號之限制，不得超過一百年外，其設定、移轉，仍依舊慣（內政部編「台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」一頁、八九頁至九二頁、一０三頁、一０六頁至一０九頁參照）。則台灣於清朝時期，依習慣得因當事人合意成立以建物為目的之地基權，該習慣上地基權之期間，於日據初期，依前述律令第二號規定，雖曾被限制為二十年，惟自土登規則公布後，台灣舊慣之地基權不適用土登規則，除不得超過一百年外，其設定、移轉仍依舊慣。查系爭房屋及六０二號房屋係鄭通所建，鄭通於明治二十五年死亡，為原審確定之事實，則系爭房屋應建造於日據時代前之清朝時期（台灣係於清朝光緒二十一年三月間，即日本國明治二十八年間，因馬關條約而割讓日本），當時習慣上地基權非以登記為必要，且自明治三十八年（西元一九０五年）土登規則施行後，其期間並無二十年之限制，原審謂依前述律令第二號規定，土地租賃之期間最長為二十年，系爭房屋與系爭土地間縱曾存在租賃關係，亦早於一九二０年終止，適用法規已有錯誤。又系爭土地於明治四十一年八月二十四日辦理第一次登記，當時登記之面積為二厘三毛六系，地目為建物敷地（即建築用地），表題部載有「對佃胎權設定」，嗣明治四十四年五月一日即分割出二毛五系辦理變更登記時，始將該「對佃胎權設定」之登記塗銷，而系爭土地原所有人黃永錫於明治四十二年一月十九日以贈與為原因，將系爭土地二四分之二移轉予黃慶霖、二四分之四移轉予黃卿雲、各二四分之三移轉予黃瑞雲、黃瑞麟，自己仍殘留二四分之一二，有土地登記簿（原法院重上字卷㈠一二二頁、一二三頁）可稽。黃永錫於辦理系爭土地贈與登記時，就土地登記簿上既有對佃胎權之登記，未一併塗銷，則上訴人所辯該「對佃胎權設定」係經黃永錫申告後始為登記，似非全然無據。而所謂對佃胎權係於標的物之土地出租中，由債權人直接收取其收益之一部或全部之擔保權（內政部編「台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」九一頁）。

系爭土地為建築用地，如土地所有人出租系爭土地與他人後與債權人約定由債權人逕向承租人收取租金之一部或全部，似非不得申請為對佃胎權之設定登記，又設定後，土地所有人如已為清償，亦非不得為塗銷登記之申請。而依土登規則之規定，土地權利登記之申請，採實質審查主義，登記人員不僅須審查申請手續是否完備，且要調查申請登記之權利變動事實，如認為其事實不正確時，得以附理由之決定，駁回其申請（土登規則第八條規定參照）。果上開對佃胎權設定之記載係登記人員實質審查黃永錫申請事實後始為登記，可否謂該對佃胎權設定之記載不生效力，即不無疑義。原審未遑調查系爭土地登記簿上對佃胎權設定之記載及塗銷，是否係原所有人黃永錫申請而經登記人員實質審查與事實相符始為登記及塗銷，逕謂該對佃胎權設定之記載不生登記效力，系爭房屋與系爭土地無租賃關係存在，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ａ