最高法院九十五年度台上字第一五一九號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一五一九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃啟倫律師

被上訴人

偉捷建設股份有限公司

被上訴人

樓

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

廖正多律師

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十四年七月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十四年一月二十四日與被上訴人訂立合建契約（下稱系爭契約），共同出資在伊提供之坐落台北縣八里鄉○○里○段十三行小段第四三之一地號土地上興建地下一層、地上十一層之建物，並以總價新台幣（下同）一億七千八百萬元將房屋之建造工程交付被上訴人承攬，約定被上訴人應於八十五年七月三十一日前取得使用執照，同年八月三十一日前完工交屋。如逾期完工，每逾期一日，應按工程總價千分之一計付違約金，至千分之五十止。詎被上訴人遲至八十六年二月五日始取得使用執照，且迄未交屋，已逾期一百五十七日以上，自應給付伊以工程總價千分之五十計算之違約金八百九十萬元等情，求為命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：系爭契約係屬合夥契約，伊違反公司法第十三條第一項之規定，即屬無效。縱認契約非無效，惟系爭工程已完工交付，即無債務不履行之問題。況該項工程因地下室清水池、台電配電室面積及位置變更、變更追加防污設備等事項，致延誤工程進度，該事項非可歸責於伊，其因而增加之工期應自原定工期扣除，扣除後，伊已無遲延完工情形。又上訴人尚欠伊工程款三千七百七十四萬九千七百八十二元，縱認伊應給付上訴人上開違約金，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查系爭契約第二條、第六條既已就興建完成後應分配之比例為約定，並約定分配後各自處理，簽約後之土地增值稅各依分得部分自行負擔，不待另行結算，此外，並無有關分配盈虧之約定，則系爭契約並非合夥契約，兩造間亦非隱名合夥關係，被上訴人辯稱系爭契約係屬合夥契約，違反公司法第十三條第一項之規定為無效云云，即不可採。又契約有關營建部分之權利義務第十二條約定，如遇天災、地震或不可抗拒外力之影響，致工程無法進行，得依雙方協議不計入工期。所稱不可抗拒外力，依第十三條約定，係指政府政策之重大轉變、暴動，或非被上訴人之責任而生之鄰戶圍堵致停工事件而言，與被上訴人上述所指致工程遲延之事由不符，被上訴人自難援引該約定免責。惟工程若有因不可歸責於承攬人之事由，致工程無法進行，或施工項目變更追加者，原定完工日期應予延後，始符誠信原則及情事變更原則。且依契約第十二條之約定，係在說明如發生天災、地震或不可抗拒外力之影響致停工時，可以不計入工期，並非謂除此以外之其他事由所致之停工，均不能延展工期。故於因不可歸責於被上訴人之事由致工程無法進行，或施工項目變更追加而有延展工期之必要，自應將完工日期延後。系爭工程之地下室清水池、台電配電室面積及位置變更，被上訴人係於八十四年九月十三日申請，至同年十一月十五日核准，計二個月又二日，此有台北縣政府工務局核准文件可稽。上訴人就此變更並不爭執，僅主張非其指示變更，非屬建築法第三十九條應先辦理變更設計之事項，其變更不影響工程之進行等語，並提出台北縣政府工務局八四北工建字第Ｂ四四０八號函為證。惟查證人即建築師黃炳憲證稱：「……，當時四樓樓板已經完成，會影響五樓樓板之查驗，五樓樓板只能把組立模板，綁紮鋼筋完成，不能灌漿，待變更設計核准領回建築執照後，才能灌漿，所以工程會受影響」等語。是申請變更之後，尚未核准變更之前，樓層搭建自有所影響。而兩造就變更之原因已不復記憶，固經黃炳憲證述在卷，然地下室清水池、台電配電室面積及位置既有變更，其與敷設於建築物之電力、排水等設備是否無關，建築師與主管機關之認知顯有差異，二者間之認知差異，有時會影響工程進度，甚至使用執照之取得。參以上開函件並有「唯請併變更設計『或』竣工圖更正」等語，顯係予以建築師選擇之權。是建築師選擇以變更設計方式為之，其工期二個月又二日，非可歸責於被上訴人，應不計入工期。又依建築師黃炳憲及承作污水處理工程之黃仙祿證述，申請建造執照時，環保單位並未嚴格執行流放水之標準，嗣環保單位要求建商設置符合該標準之防污設備，始允配合建管單位發給使用執照。被上訴人乃與承包廠商協商追加化糞池與接觸化合併處理設備。環保法令雖未修正，然依前揭證人所述，主管機關於被上訴人申請建造執照時並未嚴格要求，並通過建築師依一般標準所設計之圖樣，嗣為嚴格執行法令而從嚴要求，乃屬行政機關之行政裁量權及執法嚴謹與否問題，並非被上訴人所得掌控，自非可歸責於被上訴人。

依施工日報表及台北縣政府函所示，原設計之化糞池工程於八十五年一月八日即已完成，之後追加化糞池與接觸化合併處理再向工務局申請，至同年十一月六日核准，其工期二月又二十日，亦不應計入工期。再依八十五年八月三十一日偉捷建設公司、奕捷營造公司就八樓以上室內變更檢討會議紀錄觀之，上訴人於已逾原訂工期之八十五年八月三十一日仍指示部分工程不施作，俟其他樓層完工後再議，此足以影響工期之進行及使用執照之請領。

復參酌上訴人於另案就追加變更工程款承認應負擔之金額為七十七萬二千一百五十一元及系爭工程為地下一層、地上十一層之建物等情，認上訴人指示變更追加，延宕工期至少十五日以上，不應計入工期。又依契約有關營建部分之權利義務第八條已載明基地四週之公共排水設施狀況不明，日後視現場狀況如有須延申（伸）其排水溝，長度另以追加減帳處理，則於訂約時，就四週之公共排水設施狀況尚不清楚，斯時已取得建造執照，應認被上訴人就此部分於訂約時已為保留。而公共排水設施部分，既尚需會同台北縣農業局、環保局、八里鄉公所、水利會等相關單位至現場會勘，及公文往返，自對工期有所影響，非屬可歸責於被上訴人。爰審酌其與公家機關多個單位之公文往返，最少亦需七日，認此部分影響工期至少七日，亦不應計入工期。兩造約定之完工日期為八十五年八月三十一日，被上訴人係於八十六年二月五日取得使用執照，逾期五月又五日，上開應扣除之工期共計五月又十四日，被上訴人並未延誤完工之期限。末查，上訴人自承系爭房屋於取得使用執照後，雙方已按出資比例分配房屋，各自取得應得之房地，並已辦理過戶登記，足見被上訴人業將房屋交付上訴人，無遲延完工交屋之情事。上訴人主張被上訴人未依限完工交屋，依約應給付伊違約金八百九十萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按民法第二百二十四條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。查建築師黃炳憲受被上訴人委任擔任規劃設計及監造系爭工程，有委任契約書可稽，並經證人黃炳憲證述在卷（見一審卷第二宗第六九頁、第六三頁），則黃炳憲就系爭工程之設計及監造，應為被上訴人之使用人。且上訴人提出之台北縣政府工務局八四北工建字第Ｂ四四０八號函示（見一審卷第二宗第一三頁），系爭工程之地下室清水池及台電配電室面積與位置之變更，似非屬建築法第三十九條應先辦理變更設計之事項。而建築師黃炳憲選擇以變更設計方式辦理，倘有過失，因而延誤工期二個月又二日，能否謂非可歸責於被上訴人，應不計入工期，尚非無疑。乃原審未詳查究明，遽以上開情詞，為上訴人不利之認定，自嫌速斷。其次，上訴人主張依被上訴人所提出之施工日報表，被上訴人於其所指修改防污設備之期間，同時仍在施作其他工程，修改防污設備完成後，被上訴人亦尚在施作其他工程，足證本件工程之遲延實係因可歸責於被上訴人之其他事由所造成，而與修改防污設備無關云云（見原審更㈠卷第二八八頁），此與該項工程之工期應否算入工期攸關，自屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，即有判決不備理由之違法。又原審徒憑上訴人於另案就追加變更工程款承認應負擔之金額為七十七萬二千一百五十一元及系爭工程為地下一層、地上十一層之建物，即認上訴人指示變更追加延宕工期至少十五日以上，而未說明所憑依據，尚有未合。末查，原審謂因欠缺公共排水設施，尚需會同台北縣農業局、環保局、八里鄉公所、水利會等相關單位至現場會勘，及公文往返，自對工期有所影響，其影響工期至少七日，亦未說明其依據，亦有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ｋ