最高法院九十五年度台上字第三○七號

最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第三○七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳正磊律師

訴訟代理人

呂傳勝律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

號

訴訟代理人

劉岱音律師

上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十三年九月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重家上字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊祖父曾目之女即伊養母曾金美，於民國三十二年七月二十四日招贅陳田為夫後，未生育子女，為各自繼承其本家（陳、曾）之香火及財產，乃由陳田單獨收養甫於三十三年十一月十七日出生，未及滿月之上訴人為養女，伊亦於四十二年十二月二十五日為曾金美個人收養。是曾金美既未收養上訴人或與上訴人有收養之合意，彼此間即無親子關係存在，上訴人對曾金美所留遺產自無繼承權。詎上訴人竟趁曾金美年邁，於八十九年七月三十一日，以「漏填」為由，單方向台北縣新店戶政事務所申請准予補填其為曾金美養女之更正戶籍登記，而於曾金美九十年八月九日死亡後之九十一年五月間，就曾金美所遺如第一審判決附表（下稱附表）所示之不動產所有權及地上權辦畢繼承登記，已侵害伊因繼承所取得之所有權。伊自有即受確認判決之法律上利益，並得行使民法第七百六十七條規定之物上請求權等情，求為確認上訴人對曾金美遺產之繼承權不存在；命其塗銷就附表所示不動產所為所有權及地上權繼承登記之判決。

上訴人則以：被上訴人未得其生母同意，出養於曾金美，應屬無效。其非曾金美之養女，提起本件訴訟，當事人顯不適格。又伊未滿二歲即被曾金美及陳田抱回撫育成人，而有以伊為子女之意思，伊當然係曾金美之養女，申請補為養女之戶籍登記，於法並無不合。況另件由兩造同列為原告，請求訴外人李進圍賠償損害之台灣台北地方法院九十二年度訴字第四一三八號損害賠償事件（下稱第四一三八號事件），業經判決確認伊為曾金美之養女。

於曾美金死亡後，伊係以孝女身分行告別儀式，並迎回靈位奉祀，復與被上訴人共同委託代書辦理繼承登記，亦證伊確為曾金美之養女。被上訴人對伊為本件之請求，自屬無理等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：依被上訴人之戶籍謄本記載，其確為曾金美之養女，該收養關係，既未經法院判決撤銷，其否認上訴人對曾金美遺產之繼承權，提起本件訴訟，即無當事人不適格之情形。次就上訴人於原審先稱其於三十五年十月一日（台灣光復）被收養，又改稱三十四年十月二十五日被收養，三十五年十月一日辦理設籍等語觀之，雖與上訴人於第一審委任之訴訟代理人，所為上訴人係在三十三年十一間（日據時期）被收養之陳述不符，但該訴訟代理人之陳述，並未經上訴人即時撤銷或更正，且上訴人自承其生母、養母均曾告以未及兩歲即被收養，卻不於第一審為主張，依民事訴訟法第四百四十七條第一項前段之規定，上訴人自不得於原審再據為新攻擊方法而更為主張，仍應認其係於出生時之三十三年十一月間被收養（而以其第一審訴訟代理人之陳述為真正）。因陳田收養上訴人係為接續陳家，其妻曾金美收養被上訴人則要傳承曾家，一人養一個，雙方始於收養前約定第一個收養從父姓（陳）、第二個從母姓（曾），已據證人即曾金美之妹曾金欲及堂弟曾進程所證實。再參酌台灣光復後辦理人民戶政初次戶籍申請登記之申請書及戶籍謄本，於戶長曾目（曾金美之父）戶內，記載上訴人之稱謂為「家屬」，係「婿陳田之女」，非「孫女」等旨，益見上訴人僅由陳田一人單獨收養。縱上訴人自幼經曾金美撫育或共同生活或稱呼曾金美為「媽媽」，亦難認曾金美自始有以上訴人為自己子女而收養之意思。陳田在台灣日據時期昭和年代（民國十五年以後），未與曾金美共同收養上訴人，迄未經曾金美予以撤銷，依台灣民事習慣調查報告及當時日本民法相關規定，該收養仍屬有效，其效力僅存在於上訴人與陳田之間，而不及於曾金美。另件第四一三八號事件之當事人及訴訟標的，與本件均有不同，本件自不受該確定判決論斷理由之拘束。上訴人與曾金美間既無養親子關係存在，被上訴人請求確認其就曾金美所留遺產之繼承權不存在，並依民法第七百六十七條規定，請求上訴人將附表所示不動產所為所有權及地上權之繼承登記塗銷，自屬有理，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人於第一審審理期間，似未曾到場（一審卷四三頁、一一三頁），則其委任之訴訟代理人所為上訴人係於三十三年十一月間（台灣日據時期）被收養之陳述，如確屬錯誤，上訴人得否就該事實上之陳述，即時為撤銷或更正？非無疑義。嗣上訴人於原審審理中親自到場，經受命法官告以其訴狀記載收養關係發生在三十三年十一月間時，既聲稱係在三十五年間被收養云云（原審卷五三頁），是否不應認上訴人於斯時已即時撤銷或更正該訴訟代理人之陳述？苟上訴人於原審，僅為撤銷或更正其第一審訴訟代理人之陳述，是否可認係提出「新攻擊防禦方法」，而不應准許？均不無斟酌之餘地。原審未詳予究明，遽謂上訴人係在三十三年十一月間（台灣日據時期）被收養，而為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷。其次，原審雖採信證人楊曾金欲及曾進程之證述，謂陳田收養上訴人係為接續陳家，其妻曾金美收養被上訴人則要傳承曾家，一人養一個，雙方始於收養前約定第一個收養從父姓（陳）、第二個從母姓（曾），因認曾金美無收養上訴人為其養女之意思。惟觀之曾進程於第四一三八號事件審理中，證稱：「因為依『傳統習俗』，一般招贅第一個孩子要從父姓」、「後來領養的第二個女孩是從母性（姓）」（見原判決一四頁反面）。及楊曾金欲證稱：「曾金美沒有生，所以收養了甲○○（上訴人），……甲○○與乙○○（被上訴人）都是住在家裡，由曾金美照顧，兩人都叫曾金美『媽媽』」各等語（原審卷九三頁），似均未證述曾金美無「收養」上訴人之意思。再參以曾金美及陳田係招贅婚，關於子女之收養，約定第一個（上訴人）傳承入贅之「陳姓」，第二個（被上訴人）接續招贅之曾家，核與台灣民間習慣關於招贅婚而育有子女之情形，似屬無違。倘上訴人確於未滿二歲，即早於被上訴人被曾金美抱回撫育，因依「傳統習俗」，始從曾金美之贅夫陳田之姓，而斯時被上訴人尚未出生，更無所謂被收養之情事，可否僅因上訴人非從「曾」姓，即認曾金美無以上訴人為其養女而自幼撫育之意思？於被上訴人尚未出生，是否被收養未定之前，如謂曾金美抱回上訴人撫育，竟無「收養」之意思，是否與常情無悖而不違經驗法則？原審未進一步釐清，疏未詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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