最高法院九十五年度台上字第六一號

最高法院民事判決　　　　　　　　九十五年度台上字第六一號

上訴人

丁○○

上訴人

號

訴訟代理人

陳怡成律師

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　AUS

上列當事人間請求所有權移轉等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十五日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國六十五年間經由被上訴人丙○○及乙○○之父何震鈴（下稱何震鈴，已歿）之介紹，向訴外人鐘雲安購買登記在其子鐘錦照、鐘錦輝名下之坐落南投縣草屯鎮○○段（下同）六五之一地號、六五之六地號、六五之二九地號、六五之三０地號及六五之三一地號等五筆土地，嗣於六十五年四月十二日與何震鈴及第一審共同被告何震銘（下稱何震銘即被上訴人甲○○之父）成立合夥（下稱系爭合夥），約定每人各出資新台幣（下同）一百五十萬元，土地每人應有部分各三分之一，惟除六五之六地號及六五之二九地號土地所有權人仍為鐘錦照、鐘錦輝外，其餘三筆土地（含如第一審判決附表所示之土地及被上訴人各領取徵收補償費二萬三千零六十五元之土地在內）則信託登記在被上訴人及伊之配偶魏羅名下，應有部分各四分之一。詎自六十八年起，伊與何震鈴及何震銘即訴訟不斷，系爭合夥事業早已停止，且經雙方聲明解散，乃訴請法院判決何震銘及何震鈴之繼承人何慶松、何林鳳嬌、丙○○、乙○○應與伊清算系爭合夥確定，並據以聲請強制執行清算完結，何震銘及何震鈴因未履行合夥出資，故無出資返還請求權及賸餘財產分配請求權，而伊則以購買前開土地之價金連同增值稅、登記費共一百五十萬元充為出資，且對系爭合夥有三百五十九萬九千二百五十七點二元之債權，茲以起訴狀繕本之送達代位系爭合夥向被上訴人為終止信託之意思表示，該合夥對被上訴人之返還信託物請求權即應分配予伊等情，爰求為命被上訴人將如第一審判決附表所示之土地應有部分各四分之一移轉登記予伊，並各給付二萬三千零六十五元及自八十九年六月九日起算之法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

被上訴人則以：系爭合夥迄未清算完結，上訴人請求分析該合夥財產，於法自有未合。又系爭合夥資本為一百六十六萬九千七百八十四元五角，計何震銘、何震鈴及上訴人各出資七十二萬七千五百元、八十九萬二千二百八十四元五角、五萬元，何震銘及何震鈴加上支出之建築材料、工資款共出資三百六十六萬九千六百二十九元五角，而上訴人則僅出資五萬元，惟系爭合夥對上訴人有一百零八萬一千零六十五元之債權，對何震銘及何震鈴負有二百七十八萬八千四百八十三元五角之債務，是上訴人所主張之合夥賸餘財產分配請求權不存在等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：上訴人主張其與何震銘及何震鈴合夥購買六五之一地號、六五之六地號、六五之二九地號、六五之三０地號及六五之三一地號等五筆土地，其中六五之六地號及六五之二九地號土地所有權人仍為原地主鐘錦照、鐘錦輝外，其餘三筆土地（含如第一審判決附表所示之土地及被上訴人各領取徵收補償費二萬三千零六十五元之土地在內）則信託登記在被上訴人及上訴人之配偶魏羅名下，應有部分各四分之一，惟自六十八年起，上訴人與何震銘、何震鈴即訴訟不斷，系爭合夥事業早已停止，乃訴請法院判決何震銘及何震鈴之繼承人何慶松、何林鳳嬌、丙○○、乙○○應與上訴人就系爭合夥為清算確定，並據以聲請強制執行之事實，為被上訴人所不爭執，固堪為真實。然按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條第一項定有明文，而所謂「清算前」，應係「清算完結前」之意，是上開法條規定之清算，非僅踐行清算程序即可，仍須至清算完結，始足當之。又合夥清算程序，應由清算人了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配賸餘財產，是在合夥清算程序中，倘清算人或合夥人就合夥清算中之事務有所爭執或異議，而無以認定或解決時，自應由清算人或對清算人就其各個爭議為訴訟解決，待其訴訟結果再續行清算程序。查上訴人訴請何震銘及何震鈴之繼承人何慶松、何林鳳嬌、丙○○、乙○○與其就系爭合夥為清算，雖經法院判決上訴人勝訴確定，且上訴人亦據以聲請台灣南投地方法院民事執行處（執行法院）為強制執行，但執行法院因何震銘等人未依限自動履行，而依強制執行法第一百二十七條之規定，函請台灣省會計師公會指派白春祥會計師履行清算，嗣白春祥會計師因資料帳冊欠缺而請辭，執行法院並未再委請其他會計師履行清算，只徵詢雙方同意由渠等各自委請會計師提出清算報告，且上訴人聲請依其所提張進德會計師制作之清算查核報告書及清算建議書繼續執行至分配賸餘財產為止，被裁定駁回後，執行法院亦未再進行任何執行程序，可見於強制執行中並未踐行實質上之清算程序，清算尚未完結。揆諸上開說明，上訴人自不得請求分析合夥財產，否則合夥人於清算中對合夥結算賬目及債權債務之爭議，即得規避合夥清算程序，而使民事審判程序成為合夥人清算程序。從而上訴人請求被上訴人應將如第一審判決附表所示之土地應有部分各四分之一移轉登記予上訴人，並各給付上訴人二萬三千零六十五元及其法定遲延利息，非屬正當，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其該部分之訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒以陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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