最高法院九十五年度台上字第六五三號

最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第六五三號

上訴人

庚○○

上訴人

莊34

訴訟代理人

莫詒文律師

被上訴人

甲 ○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　己○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年七月二十日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人之被繼承人高泰平（於訴訟程序進行中死亡，由被上訴人承受訴訟）起訴主張：伊於民國七十六年四月六日與上訴人簽訂合作建築房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由伊提供所有坐落台北縣深坑鄉○○○段一六二之一號、一六二之四號及一六二之三０號土地予上訴人建築房屋，雙方按所建坪數由伊分得十分之四、上訴人分得十分之六之房屋。依此比率計算，伊應分配之建物面積為二五六二．六九四二平方公尺，但實際僅分得二一七○．六七平方公尺，短少三九二．○二四二平方公尺。

因系爭建物皆經上訴人出售並移轉登記予第三人，已屬給付不能，上訴人即應照時價以每坪新台幣（下同）十五萬七千八百二十五元賠償伊損害等情，求為命上訴人給付一千五百七十四萬一千八百三十四元及自八十六年二月二十五日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人請求超過上開本息部分，業受敗訴判決確定）。

上訴人則以：依系爭合建契約約定，高泰平應分得二十一戶房屋，實坪為六一二．六坪，其除選擇並分得十九戶外，其餘二戶委託伊出售，以抵付其應返還伊之保證金及其他費用。高泰平委託伊代售房屋，得款二百二十一萬一千元，抵扣其應返還伊保證金一百萬元，及代墊費用二百十一萬一千八百九十八元後，高泰平尚應給付伊差額八十九萬九千八百九十八元。顯見伊已依約履行完畢，被上訴人請求伊賠償其損害，於法不合等語，資為抗辯。

並於原審提起反訴，求為命被上訴人給付八十九萬九千八百九十八元及自七十八年六月三十日起加計法定遲延利息之判決。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張依系爭合建契約約定，高泰平與上訴人應按四比六之比例分配房屋；依竣工圖所載，基地總面積為三七六八．七九平方公尺，高泰平提供之土地劃入建築基地內面積以二八○三平方公尺計算，占全部基地總面積之比率為○．七五九八七，高泰平實際分得之房屋面積為二一七○．六七平方公尺等事實，為上訴人所不爭執。而依合建契約所定比率，高泰平應分得之房屋面積應為二五六二．六九四二平方公尺（計算式：8,431.36（建物總面積）×2,803（高泰平提供之土地面積）÷3,688.79（竣工圖所載基地總面積）×40％＝2562.69 42），確實短少分得三九二．○二四二平方公尺。上訴人雖抗辯應以建物實坪為基礎計算，且須全部實坪扣除其他地主應得之實坪後，方為高泰平所應得，依此方式計算，高泰平應得實坪為六一二．六坪，扣除高泰平選擇之十九戶坪數共五六四．三坪後，其尚可分得四八．三坪，加上附屬建物陽台七坪，合計僅五五．三坪云云。惟查，系爭合建契約第二條約定「甲乙方按照建坪數比例分屋，即甲方（即高泰平）分得十分之四，乙方（即被上訴人）分得十分之六」等語，載明以「建坪數」分屋；而建物面積原包括主建物及附屬建物在內，不以主建物面積為限，中華民國建築開發商業同業公會亦函稱依業界「合建」慣例，有關「分屋」方式，多係將主建物與附屬建物並予計入面積依「合建契約」之協議比例進行分配，然若當事人另訂分屋契約書者，則依契約內容為之等語。是上訴人抗辯應以設計圖之主建物面積為計算基準云云，殊無足採。其次，上訴人抗辯因高泰平提供之土地多為不通道路之地，需利用其他地主之道路，高泰平乃同意與其他地主以不同比例分配建物等語，已為被上訴人所否認；且其他各地主係個別與上訴人簽約，與高泰平並未訂定契約，上訴人為建商，其明知各地主提供土地坐落之位置，苟認各地主不能以同一比例分得房屋，自應於系爭合建契約中載明，或調整與高泰平之分屋比例，不得於事後始以一己之解釋，認應扣除其他地主應得之建物實坪後方屬高泰平所有，以示公平云云，其抗辯分屋比例非如原合建契約所定之四比六等語，違反契約約定，洵無可採。又上訴人稱系爭房屋濱河Ａ區土地係興建三層半樓房，與系爭合建契約所載之四層樓房不同，故高泰平同意減分房屋云云；惟上訴人與高泰平於系爭合建契約訂立後之七十六年六月八日另簽立協議書，同意Ａ區只蓋二樓半，惟分屋比例仍約定為四六分（嗣實際建為三層半樓房），足認上訴人與高泰平向來維持四六比例分屋，並無ＡＢ區房屋以不同比例計算之約定。再上訴人於台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）八十三年偵續字第四三三號案件偵查中，供稱：依草圖高泰平原可分得二十八戶，嗣後僅分其十九戶，係因土地靠河川才少蓋，高泰平分得約定二十一戶，其中二戶委託伊出賣等語；惟就高泰平同意只分十九戶乙事，其稱無證據證明，係依當初協議分配云云，有偵查筆錄可稽。按關於本件合建案，上訴人與高泰平訂立合建契約後，情事如有變化，即另以協議書定之，甚就駁坎施作（其費用遠低於高泰平短分部分），亦明確約定雙方負擔之比例，若謂高泰平原應分配二十八戶，其後因上訴人所述之情事發生，而減為二十一戶，雙方自不可能未以書面為之。況依協議書記載，於Ａ區興建二層半房屋時，雙方仍維持四六比例分配，則嗣後實際興建三層半房屋，建物面積增加，兩造復未另定分配比例，何以高泰平減少受分配？至於證人田開龍雖證稱結算坪數之圖表有透過中間人黃時雄拿給高泰平看，高泰平沒有表示異議云云，然田開龍既非親自交結算圖表予高泰平觀看，高泰平是否表示異議，其如何知悉，其證詞自不足採。又上訴人雖稱高泰平於台北地檢署八十二年度偵字第一七八三三號、八十三年度偵字第一五一○○號案件偵查中亦不爭執委託其代售二戶房屋云云；惟經調閱上開卷宗，高泰平稱「他（指上訴人）說我還要貼他錢，說還欠他二百多萬」等語，僅能證明上訴人曾向高泰平表示高泰平欠其二百多萬元，不足以證明雙方就會算結果已達成協議。另證人黃時雄於偵查中雖證稱高泰平口頭委託上訴人出售二戶房屋云云，惟上訴人本人於偵查中已稱黃時雄知道委託代售二戶房屋之事，但他未親自聽到等語，是黃時雄之上開證言，自不得採為有利上訴人之證明。嗣黃時雄雖於原審改稱係高泰平叫伊向建商（即上訴人）說要替他賣二戶等語，惟與上訴人所述有違，尚難憑採。

又證人田開龍雖於原審證稱「當時只登記給高泰平十九戶，未登記二十一戶，是因為有二戶高泰平委託庚○○代為出售」云云；惟田開龍於偵查中係稱高泰平有否委託上訴人賣二戶房屋，伊不清楚等語，可見其於原審所證應無可信。另上訴人提出之結算清單，並未經高泰平簽名；高泰平之婿戴祖耀提出十則問題之書信，依其內容亦不足以證明上訴人與高泰平就該清單所載已達成合意。是上訴人辯稱高泰平央其代售二戶房屋，以抵銷高泰平應付之各項費用云云，核無可取。查上訴人原應給付高泰平短分之房屋及基地，惟上訴人已將房地悉數售予他人，致給付不能，此既可歸責於上訴人，自應依民法第二百二十六條第一項規定，賠償高泰平所受損害。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。而損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務；算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準。故上訴人賠償之金額，應以高泰平請求時或起訴時之市價為準。系爭房屋之市價，經中華不動產鑑定中心股份有限公司評估每坪單價平均為十五萬七千八百二十五元，該項估價係參酌基地條件、環境因素、成本分析、市場比較及經濟發展趨勢等各項因素，綜合評估後所得之結果，有評估報告可稽。又於通常情形下，不動產於短時間內，價格波動不大。高泰平於八十六年二月十二日起訴，評估報告則係於八十五年十二月十七日作成，相距不到二個月，仍可供參考。斟酌上開評估報告所參酌之各項因素以及起訴時該地區之繁榮程度，被上訴人主張其坪數差額按上開鑑定價格計算，應屬可取，上訴人應賠償之金額為一千八百七十一萬六千零四十五元（計算式：157,825 ×〔8,431.36×（2,803÷3,688.79）×40％-2,170.67〕×0.3025＝18,716,045）。惟上訴人主張其對高泰平有保證金債權一百萬元、代墊費用債權一百九十七萬四千二百十一元（含駁崁費六十五萬元、代墊土地增值稅一百三十二萬四千二百十一元，更審前原審已准予抵銷，因被上訴人未上訴而告確定），抵銷後上訴人應給付之金額為一千五百七十四萬一千八百三十四元。至於上訴人主張高泰平應給付補貼黃英道路八萬元、補貼合併地價款二萬五千元、代書費一萬二千一百元、契稅二萬零五百八十七元部分，為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證證明，自難准予抵銷。

另上訴人指其代高泰平出售二戶房屋乙節，既未能證明屬實，則其主張以售屋款與高泰平應返還之款項抵銷，被上訴人尚應給付八十九萬九千八百九十八元云云，即屬無據。從而，被上訴人請求上訴人給付一千五百七十四萬一千八百三十四元及加計自八十六年二月二十五日（即起訴狀繕本送達翌日）起按法定利率計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許。上訴人反訴請求被給付八十九萬九千八百九十八元本息部分，則為無理由，應予駁回等詞，為其心證所由得。因而將第一審判決關於駁回被上訴人上開本息之訴部分廢棄，改判如其聲明，並駁回上訴人之反訴。經核於法尚無違誤。按系爭合建契約第二條記載「甲乙方分得坪數不足數為湊足戶數起見按坪數及出售時價格計算差額互相貼補對方」等語，係就分配之坪數餘額不足房屋乙戶面積時而為約定；原審既認定高泰平受分配之房屋坪數不足三九二．○二四二平方公尺，非上訴人所稱之二戶房屋，則其於計算損害額時，未斟酌上開約定，自難謂其理由不備。而關於中華不動產鑑定中心股份有限公司之評估報告，原審已說明其採為判決基礎之理由，上訴人空言指其不可採，亦無可取。再上訴人於九十年五月十一日更審前原審之準備程序期日，就受命法官所詢「有無對本案主張抵銷」，已表明抵銷（見原審重上字卷㈠一九六、二０三頁），則原審就高泰平應給付之款項與系爭損害額抵銷後，命上訴人為給付，於法即無不合。上訴人謂關於高泰平所欠款項，其未主張與本件損害賠償債額抵銷，而係主張於七十八年間與高泰平委託其出售之二戶房屋款抵銷，原審該部分屬訴外裁判云云，核與卷內資料不符。上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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