最高法院九十六年度台上字第一五四三號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一五四三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

陳純仁律師

被上訴人

丙○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

己○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

壬○○

被上訴人

丑○○

共同訴訟代理人

蘇清文律師

共同訴訟代理人

張馻哲律師

被上訴人

癸○○

　　　　　　子○○

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十六年二月六日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第三０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：上訴人甲○○（下稱甲○○）為坐落台北縣永和市○○段七三九地號、七七八地號及七四一之一地號土地（下稱七三九地號、七七八地號、七四一之一地號土地）所有權人，上訴人乙○○（下稱乙○○）則為同段七一二地號（下稱七一二地號土地）所有權人。被上訴人均無法律上之原因，分別無權占用伊所有如第一審判決附圖一、二所示（下稱附圖一、二）部分土地，於上方架設固定及伸縮雨棚，有些並放置攤販架，並於每天傍晚長期擺設攤位以販賣物品，或擅自將伊所有前開土地出租給他人，作為黃昏市場擺設攤販之用，屢經伊催遷返還土地，均未獲置理。又因被上訴人有部分於白天將攤車移走，於傍晚再推出之情事，顯有妨害伊所有權之虞。爰依民法第七百六十五條、第七百六十七條及第七百七十三條規定，求為命㈠被上訴人丙○○將其無權占用之七三九地號土地如附圖一所示Ａ面積二二．三五平方公尺，及七七八地號土地如附圖一所示Ｂ面積一一．○六平方公尺部分地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ａ面積一五．五九平方公尺與Ｂ面積六．六○平方公尺部分之之台北縣永和市○○街二巷二號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人甲○○，並不得在附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；㈡被上訴人丁○○將其無權占用之七三九地號及七四一之一地號土地如附圖一所示Ｃ面積一五．四八平方公尺與Ｄ面積二．九三平方公尺部分地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｃ面積一四．七四平方公尺與Ｄ面積二．八一平方公尺部分之台北縣永和市○○街一巷二號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還乙○○，並不得在上開附圖一所示Ｃ、Ｄ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；

㈢被上訴人戊○○將其無權占用之七四一之一地號土地如附圖一所示Ｅ面積七．二平方公尺部分地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｅ面積八．九八平方公尺部分之台北縣永和市○○街一二六之一號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人乙○○，並不得在附圖一所示Ｅ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；㈣被上訴人己○○、庚○○與辛○○將其無權占用之七四一之一地號如附圖一所示Ｆ面積一九．二七平方公尺部分地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｆ面積三○．○三平方公尺部分之台北縣永和市○○街一二六號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還乙○○。被上訴人己○○、庚○○與辛○○不得在上開附圖一所示Ｆ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；㈤被上訴人己○○、庚○○、辛○○、壬○○將其無權占用與該土地相鄰之台北縣永和市○○段七四一之一地號如附圖二所示Ｇ面積一．七七平方公尺部分地上物及台北縣永和市○○街一二四號一樓及一二六號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於乙○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還乙○○。被上訴人己○○、庚○○、辛○○、壬○○不得在上開土地上擺設攤販或出租他人擺攤；㈥被上訴人壬○○將其無權占用之七四一之一地號如附圖一所示Ｈ面積一○．八九平方公尺部分地上物，及與該土地相鄰之如附圖二所示Ｈ面積四．七六平方公尺部分之台北縣永和市○○街一二四號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還乙○○，並不得在上開附圖一所示Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；㈦被上訴人癸○○與子○○將其無權占用之七四一之一地號如附圖一所示Ｉ面積九．○九平方公尺部分地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｉ面積四．九四平方公尺部分之台北縣永和市○○街一二二號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還乙○○，並不得在上開附圖一所示Ｉ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；㈧被上訴人丑○○將其無權占用之七一二地號如附圖一所示Ｊ面積一二．一五平方公尺部分地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｊ面積一一．四六平方公尺部分之台北縣永和市○○街二號一樓房屋之牆壁上固定及延伸於乙○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人乙○○，並不得在上開附圖一所示Ｊ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤之判決。

被上訴人則以：上訴人所有系爭土地為道路用地，供公眾使用已持續數十年之久，土地現歸永和市公所管理，上訴人亦無庸再繳稅，顯已具公用地役關係，上訴人對系爭土地之占有使用權能均應受限制，不得違反公眾通行之目的，故上訴人主張其所有權因他人擺攤行為而受有侵害，於法無據。伊否認有擺設攤位或出租他人擺設攤位，或設置地上物、遮雨棚行為。遮雨棚架屬輕鋼架，以螺絲固定，隨時可以拆除，伊不因遮雨棚與建物連接而當然取得遮雨棚所有權等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人所有土地如附圖一、二所示部分土地上方架設固定及伸縮雨棚連接於被上訴人所有房屋之事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、照片可證，且經履勘現場及依聲請囑託台北縣中和地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖可佐，堪信為真。然被上訴人否認地上物、遮雨棚為其所建，上訴人並未提出任何證據證明系爭遮雨棚為被上訴人所建。且系爭遮雨棚屬輕鋼架材質，以螺絲固定於被上訴人所有建物外牆，隨時可拆卸另裝他處，並無非經毀損不能分離之情形，自不能僅因固定於被上訴人所有建物上，即附合由被上訴人取得所有權。台北縣政府警察局永和分局民國九十四年九月十二日北縣警永行字第○九四○○二七六○八號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表雖稱：該等遮雨棚所有人分別為丙○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○、子○○、吳天賜等人，有該函可證，惟依證人即前永和分局得和派出所所長洪進順之證述，並不知系爭遮雨棚係何人所建，台北縣政府警察局永和分局據轄區派出所查報所為之函文，就系爭遮雨棚所有人之認定，即不可採。次查依第一審於九十三年十二月七日上午十時至現場履勘結果：系爭土地大部分供道路使用，兩側劃有白線，白線內側有停放車輛；現場並無固定式攤位或地上物設置等情，有勘驗筆錄可佐，系爭土地並無被繼續占有之事實。且上訴人前以被上訴人涉有竊占犯嫌向台灣板橋地方法院檢察署提出告訴，經該署囑託轄區分局就被上訴人占有之始末調查結果，被上訴人丙○○、邱秀芳、子○○、丑○○均否認有何占用事實，有警訊筆錄四份可證；而上訴人於另案台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）九十一年度重訴字第五五○號民事事件中所聲請傳訊之證人張海清（流動攤販）等人亦均否認有向被上訴人承租設攤之事實等情。另被上訴人戊○○、辛○○、壬○○於同前警訊中雖坦承擺攤於所購買房屋之騎樓上等情，有警訊筆錄三份可佐。惟前開承認九十一年間占有之事實，亦不足證明被上訴人於原審言詞辯論終結前仍繼續占有。系爭土地係黃昏市場所在，攤販流動，為兩造所不爭，攤販既不固定，每天流動，即無法恆久持續占有，既無現時占有，即不生返還土地問題。

被上訴人房屋旁邊之土地雖有數個攤位擺攤，但無證據證明該攤位係被上訴人所擺，不得僅因屋旁有人擺攤，即謂房屋所有人占有系爭土地。按占有係事實行為，縱有第三人不定時在被上訴人丙○○屋前擺攤，並按日繳交費用，但繳費之法律關係多端，可能係阻擋被上訴人丙○○屋內店面使用，造成不便所為之補償措施；或使用水、電之補償；或使用土地之對價等，不一而足，實際占有者係當日擺攤之攤販，縱使繳費與被上訴人丙○○，亦係另外之法律關係，被上訴人丙○○既無占有之事實，即難謂其占有系爭土地。上訴人所提照片大部分無法證明被上訴人戊○○、庚○○、辛○○、己○○、丁○○、壬○○之攤位係擺在馬路上；能顯現攤位擺在馬路上者，則未能證明係被上訴人所擺設。一般人做生意時，不可能帶尺丈量土地，縱使被上訴人屋內擺攤時偶而超出屋外數公分，收攤時即將攤位清除，主觀上並無占有之意思，而無繼續占有之虞。被上訴人戊○○、己○○、辛○○雖曾因在民享街、智光街、民光街違規擺攤，被台北縣政府警察局永和分局舉發，有該上揭違規攤販業者清冊一覽表可證。惟查被上訴人戊○○、己○○、辛○○被舉發之時間，最近者分別為九十三年五月十六日、同年十一月十五日；被舉發之地點為民享街、智光街、民光街，亦無法證明係本件起訴之位置，均不足以證明該三人現在占有系爭土地。從而上訴人依民法第七百六十七條、七百六十五條、七百七十三條規定，請求被上訴人拆除地上物、遮雨棚、返還土地及不得擺攤、或出租他人擺攤，均為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人提出之台北縣政府警察局永和分局九十四年九月十二日北縣警永行字第○九四○○二七六○八號函既係公文書，且前永和分局得和派出所所長洪進順係於九十四年二月間即調離得和派出所，則能否以該證人之證言即推翻於嗣後由該所員警查訪所作之公文書，而認該公文書為不可採，即非無疑。又上訴人曾於九十四年八月二十四日具狀聲請向得和派出所調閱該所自九十二年一月一日起至言詞辯論終結止，註明在台北縣永和市○○街、民光街及智光街即在被上訴人房屋前違規擺攤遭罰之罰單，以證明被上訴人持續占用系爭土地擺攤之事實，原審竟未予調查，亦未說明該項證據無調查之必要，逕認上訴人不能舉證證明占用系爭土地者即為被上訴人，而為上訴人不利之認定，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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