最高法院九十六年度台上字第一六九一號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一六九一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

共同訴訟代理人

林德銘律師

共同訴訟代理人

黃文祥律師

共同訴訟代理人

王寶輝律師

被上訴人

一達營造工程有限公司

法定代理人

己○○

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十五年三月二十八日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造於民國八十二年六月間簽訂工程契約，由伊承攬上訴人坐落台北市○○區○○段三小段三七０之一、三

七一、三七二、三七三之一及三六九之二號土地上興建集合住宅工程（下稱系爭工程），伊已於八十五年元月間完成所有工程，惟自第七期起之工程款，上訴人藉口搪塞，僅給付部分款項，餘欠工程款迄未給付。又上訴人遲延給付工程款，依兩造訂立之工程契約第六條第一款約定，應就各期工程款按日加付遲延金等情，爰依系爭工程契約，求為命上訴人給付工程款新台幣（下同）六百四十四萬七千二百十一元及其遲延利息暨如原判決附表（下稱附表）所示各期金額按日息萬分之三計付遲延金之判決（被上訴人超過上開請求部分，業受敗訴判決確定；另附表所載十九期遲延金業經原審裁定更正自八十四年十二月三十日起算）。

上訴人則以：兩造約定被上訴人應自開工日起四百五十個日曆天完工，因被上訴人遲延開工，要求伊延緩交屋時間，伊始同意將交屋日期延至八十五年一月六日，惟被上訴人仍未依約履行，除施工有多處瑕疵外，逾期多時仍未完工，導致原建造執照逾限作廢，伊因催告被上訴人修補瑕疵未果，已於八十五年七月三十日終止系爭工程契約。被上訴人未完工，伊已超付工程款，被上訴人自不得再請求付款；如認伊尚欠工程款，則因被上訴人施工瑕疵及遲延，伊得請求應減價，並請求損害賠償，以之與被上訴人請求之工程款抵銷後，伊亦無付款義務等語，資為抗辯。

原審將第一審所為判決關於駁回被上訴人請求上訴人給付二百五十萬三千零十九元本息及如附表所示之遲延金部分，予以廢棄，改命上訴人給付；關於命上訴人給付被上訴人三百九十四萬四千一百九十二元本息部分，判予維持，駁回上訴人之上訴，係以：兩造於八十二年六月間簽訂系爭工程契約，由被上訴人承攬該工程，工程總價為二千一百七十萬八千七百五十五元（未含稅），上訴人已給付一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅）。

被上訴人主張系爭工程經兩造合意以八十五年一月六日為竣工日，惟原建築執照經二次展延，於八十四年七月二十三日逾期作廢，伊已完成系爭工程，已達可申請使用執照之程度，自得依約請求上訴人給付積欠之工程款等語，上訴人雖抗辯該日係交屋日期，非建造執照之竣工日云云。惟系爭工程契約第五條第二款原約定「完工期限：自開工日起四五○個日曆天完工」，第十七條工程驗收及點交載明：工程全部竣工後，乙方（指被上訴人）應清理現場後通知甲方（指上訴人）會同驗收，甲方應於接獲通知後一週內辦理驗收手續」，可見竣工日與交屋日相距最多為一星期，是被上訴人主張契約書附件記載「交屋日期：八十五年一月六日」即為竣工日，原非無據。又系爭工程建造執照之所載竣工期限經二次展延，至八十四年七月二十三日屆期，而依建築法第十一條第一項、第三十條規定，建築物之起造人始負有申請建造執照權責，上訴人為起造人，既已同意被上訴人將竣工期日延至八十五年一月六日，自應於前揭期限屆至前取得合法有效之建造執照，俾被上訴人得以完成後續工程以便申請使用執照，竟任令原建造執照失效，難辭其咎，顯非可歸責於被上訴人。再系爭工程契約僅約定被上訴人向建管處申報開工後十五日內正式開工，並未約定簽約後幾日應向建管處申報，是上訴人謂簽約日與申報開工日，相距約一個月，被上訴人顯有遲延，並可歸責云云，尚非可採。其次，上訴人雖以台北市政府工務局八五建字第二一四號建造執照為據，辯稱被上訴人施工程度僅達工程進度百分之五十七‧四，伊已超付工程款云云，惟證人即台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）工程員楊慶洪及台北市政府建設局建料科科員康佑寧證稱該建造執照所載之工程進度並未經實地勘驗測量，僅就申請人提供之建築工程勘驗報告書記載完成七層頂板，而依法令規定計算工程進度；證人即系爭工程之監造設計人蔡錦文建築師亦證稱：伊辦理復照係以工務局存有系爭工程最後申報日期（八十四年七月二十三日）之進度為準，工程進度百分之五十七‧四係制式的計算方式，如有其他工程一起進行，就會超過該進度各等語；參以被上訴人於八十四年七月二十三日後仍繼續施工，足見其當時進度確已超過百分之五十七‧四，而兩造係依工程進度分期請款，亦無可能發生超付工程款情事。又關於系爭工程之瑕疵，上訴人因催告被上訴人修補未果，而主張減少報酬，並於八十五年七月三十日去函被上訴人終止工程契約，及請求賠償因終止契約所生之損害，雖無不合，惟仍應給付被上訴人已施工部分之報酬。其雖以台北市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定為據，主張應減價六百十三萬二千零九十三元云云，惟本件經囑託台北市土木技師公會（下稱技師公會）就建築師公會鑑定事項再為鑑定，其鑑定結果與前者有異。按建築師公會雖係以被上訴人施工後因上訴人終止契約而停工後之狀態為鑑定，惟該項鑑定係由上訴人單方委任，鑑定時亦僅上訴人一方在場，技師公會則由原審選任，會勘時兩造均到場並表示意見；鑑定內容方面，建築師公會係以工程契約估價單為主要依據，再輔以實地勘查，對於無法目視、有爭議未達成協議，與契約所定品牌不符等，均不予列計而以減帳方式處理，關於完工比例之估計，亦以自由心證判斷之；技師公會係以工程估價單上工程細目及數量做現場查核，有施作即照價計算，有爭議則協議，無協議則依兩造所提有關資料予以判斷，至於完工比例則以政府機關工程契約之慣例定之，足見後者鑑定之依據較為客觀，亦符工程契約之本旨，並兼顧兩造之利益，應以技師公會之鑑定意見較為可採。按建築師公會之鑑定分為「單項部分」及「整體性瑕疵部分」，其中單項部分編號1屋頂舖屋面磚係上訴人指示不必施工；編號2浴缸周邊防水處理係因上訴人要求變更隔間尺寸，致浴室無法容納合約原型號之浴缸，在上訴人變更型號前無從施工；編號40部分，被上訴人確進貨二十四具自動滅火機，另編號5、7、14、22、24、26、27、28、29、30、31、32、33等13項為兩造所不爭執，毋庸再鑑定，編號 6、11、12、16、17、19、34、35、36、37、38、39共12項部分鑑定之減帳金額二者相同；其餘編號3、4、8、9、10、13、15、18、20、21、23、25部分，二鑑定減價金額有異，惟技師公會之鑑定較為可採，已如上述，故單項部分仍以其鑑定結果即減帳一百三十六萬九千二百零七元認列。至於整體性瑕疵部分，建築師公會分七項鑑定，兩造同意僅就編號 1、6、8部分鑑定，經技師公會鑑定結果，編號 1地下室因滲水防漏周圍長計算不同、編號6浴室空間縮小，因設計圖尺寸認定不同、編號8路損部分因修復方式及長度不同，上開二單位各自減帳如附表減帳金額欄所示，而該附表說明欄已充分敘明被上訴人施作實況，經核尚符公平原則，此部分亦應以技師公會鑑定之減帳十二萬七千零八十一元為適當。再上訴人稱被上訴人實際施作數量與契約約定數量不符部分，兩造同意就經建築師公會「增項鑑定報告書」編號5、6、7、8、9、10 部分由技師公會再為鑑定，前後鑑定結果雖均與合約數量有出入，但系爭工程契約僅約明工程之總價款，未有任何實作實算之特別規定，且依契約第八條約定，工程若因變更設計而須增減工程數量時，始得參照契約所訂單價計算增減。

上訴人抗辯本件非總價承包，與兩造契約書前開明文約定不符，其就被上訴人施作數量不符部分，請求依建築師公會鑑定減帳二百二十一萬三千八百八十元，不應准許。又系爭工程二丁掛及地磚部分約定由上訴人提供，材料款由工程總價中扣除，上訴人主張扣款四十萬三千九百二十四元，雖提出訂貨合約書、系爭工程項目表為證，然依工程項目表記載外牆瓷磚施作一六○九平方公尺，並未包括樓梯間、地坪部分，且屋頂花台、騎樓均未設計應貼瓷磚，則逾被上訴人承認之二十四萬零三百八十五元部分，自不得主張扣除。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院五十年台上字第一五五○號判例參照）。被上訴人主張其已依合約完工，就系爭第七、十六、十八、十九期工程款，分別於八十三年十一月六日、八十五年一月二十八日、同年一月十二日、同年十二月二十九日送交各期請款單明細表，由上訴人之代表人即上訴人甲○○收受，上訴人自第七期工程款即遲延給付等語，上訴人則抗辯被上訴人未依債之本旨給付，其得主張同時履行抗辯，且甲○○非代表人，被上訴人向其一人催告，不生效力云云。查系爭工程甲方欄以打字記載上訴人五人姓名，代表人欄則以手寫方式書立甲○○姓名、身分證號碼、地址、電話，並蓋印，乙方為被上訴人，在乙方左側空白處，依序以手書方式書立上訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○姓名，惟未如甲○○書寫身分證號碼、地址、電話；甲○○既列名為代表人，且慎重其事特別記載其個人資料，足認係約定由甲○○一人代表全體業主。參以被上訴人每期請款均填具請款單交甲○○簽認，再由甲○○交付由乙○○簽發之支票支付，可見甲○○確已獲其餘上訴人授權，其代表上訴人收受請款單、催告函，自生送達效力，被上訴人自得依工程契約第六條第一款約定，請求上訴人自請款日起加付遲延金。惟其中第七期工程款係因地下室滲水有瑕疵，故予扣款，而於第十五期結構體完成時補正，並在第十六期以後之請款單將差額列入，則該期款項應與第十六期款同日起算遲延金。再上訴人係於八十五年五月四日始去函催告被上訴人修補工程瑕疵，並據以行使同時履行抗辯權，被上訴人於同年月六日收受該函，依上開說明，上訴人於行使同時履行抗辯權後始得解免給付遲延金；於此之前部分，被上訴人請求按日加付萬分之三之遲延金，尚屬相當，應予准許。再關於第七期款部分，上訴人雖為時效之抗辯，但被上訴人就該期工程款先後於八十五年二月十六日、同年四月十八日請求，上訴人亦於八十五年五月間函復被上訴人為承認，時效自因其承認而中斷，至被上訴人於八十五年十二月十二日起訴，該報酬請求權自未罹於二年之時效。再上訴人雖依民法第四百九十五條規定，請求被上訴人賠償其損害，並主張與系爭工程款抵銷，惟關於：㈠重新建築執照之費用及花台無法登記之損害部分：上訴人主張被上訴人逾期完工，伊重新申請建造執照而支出申請費；且因原建造執照失效，無法如期取得使用執照，依照新規定花台等部分已無法登記，伊因而受有損害云云。惟申請建造執照為上訴人責任，因上訴人疏失至逾期失效，已如前述，顯非可歸責於被上訴人，自難令其負損害賠償責任。

㈡委請台北市建築師公會鑑定之費用部分：此部分費用係上訴人委請建築師公會鑑定系爭工程瑕疵，以為減少價金之依據，乃上訴人為保障己身權益，俾減少報酬所為，如其有保全證據之必要，亦可向法院聲請，非自行委請鑑定人鑑定，此部分費用自屬無從准許。㈢違約金、貸款利息及相當於租金之損害部分：查建造執照之逾期失效應歸責於上訴人，已如前述，證人蔡錦文亦證稱「按理建造執照過期不能再施工」等語，則上訴人主張被上訴人應負遲延完工責任，即非可採；其依工程契約第十八條約定，請求被上訴人給付違約金及自約定竣工日起至終止契約之日止無法使用收益系爭房屋，所受相當於租金之損害，亦非有據。㈣路損及污水工程部分：上訴人主張被上訴人施工造成路損，雖提出統一發票為證，惟此僅能證明其有該項支出，尚不足認定該支出係因被上訴人施工造成之損害。㈤電梯、汽車升降機、水表位修改工程、發電機、消防工程、水電配管工程、高壓、涵管埋設、試驗費、水泥磁磚、水塔修改工程部分：按民法第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，又解除權之行使，雖不妨礙損害賠償之請求，惟非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而致妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內。上訴人主張其因被上訴人施工有瑕疵，而支出上開費用，均屬終止契約後所生之損害賠償，並非因被上訴人不履行契約且發生於契約終止前之損害，上訴人甲○○自不得於契約終止後更請求損害賠償。況依台北市政府工務局函意旨，系爭建物於興建時，法令並未規定須檢附原廠證明，上訴人以需附原廠證明為由拒絕給付電梯部分之款項，亦無理由。綜上所述，系爭工程之總價款為二千一百七十萬八千七百五十五元（未含稅），扣除上訴人已給付一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅），再扣除上訴人提供二丁掛、地磚材料款二十四萬零三百八十五元，及被上訴人施作工程瑕疵，應減價一百四十九萬六千二百八十六元，上訴人尚應給付六百十七萬八千二百九十六元，加計百分之五之營業稅為六百四十八萬七千二百十一元，以上訴人另案確定判決對被上訴人取得之四萬元債權抵銷，上訴人尚應給付被上訴人六百四十四萬七千二百十一元。從而，被上訴人本於承攬契約，請求上訴人如數給付，並加計遲延利息，暨如附表所示之遲延金，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查，關於建築師公會及技師公會之鑑定報告，上訴人主張後者鑑定時已非被上訴人實際施工之狀態，有將伊事後傭工施作部分認係被上訴人施作，或被上訴人施作與合約不符，而仍予計價者等語（見原審更㈡卷五三頁以下）；經對照二鑑定報告，諸如附表編號8 電梯工程部分，建築師公會指梯廂未安裝，技師公會指現場勘驗電梯已為起造人更換，就梯廂部分未究明被上訴人有無安裝，而未予扣款；附表編號1 前院地坪鋪植草磚，建築師公會認被上訴人施工材料與合約不符而予剔除，技師公會則按現場鋪設材料計價等，上訴人之抗辯，即非全然無據。乃原審就上訴人抗辯均未調查審認，即全部採認技師公會之鑑定，自有可議。又原審既謂兩造就建築師公會鑑定報告「單項部分」編號5、7、14、22、24、26、27、28、29、30、31、32、33等13項不爭執，「整體性瑕疵部分」僅1、6、8 部分再由技師公會鑑定等語；上訴人亦稱就上述兩造不爭執部分，依建築師公會鑑定結果應扣減工程款共三十四萬九千三百七十六元（見原審更㈡卷五二、六０頁），乃原審就其是項防禦方法未予斟酌，亦屬理由不備。又系爭工程契約雖定有總價，惟依契約附件之「工程承攬合約詳細表」

記載，各工程項目均有其數量及單價，總價亦按此計算而得其金額（見一審卷三六三頁以下），而依依建築師公會及技師公會鑑定結果，被上訴人施工數量確有未合於契約約定之情形（見附表末二頁）；則其施工數量不足，是否非屬瑕疵，被上訴人之給付是否合於債之本旨？尚非無疑。原審未予細究，即以系爭工程契約訂有總價，未約定實作實算為由，認上訴人不得請求減少報酬或損害賠償，未免率斷。再上訴人主張因被上訴人就電梯、汽車升降機、水表位、發電機、消防工程、水電配管工程、高壓、涵管埋設、試驗費、水泥磁磚、水塔等工程施工有瑕疵，伊因而受有損害等語，按上開工程如均係上訴人終止契約前即由被上訴人施作而存有瑕疵，並應由被上訴人負損害賠償責任者，上訴人之請求權自不因終止契約而受影響，原審竟認上開損害均係因契約消滅所生之損害，上訴人不得請求賠償云云，亦有可議。第查系爭工程契約第十七條全文為「工程驗收及點交：工程全部竣工後，乙方（指被上訴人）應將剩餘材料及設備等運離工地，並清理現場後通知甲方（指上訴人）會同驗收；甲方應於接獲通知後一週內辦理驗收手續。驗收時發現之缺點改善完成後，得通知甲方會同點交房屋，甲方應於接獲通知一週內辦理點交手續完成，否則依本約第十八條規定辦理」，係約定被上訴人竣工並清理現場後通知上訴人，上訴人應於一週內辦理「驗收」手續，非謂竣工一週內「交屋」，且須改善缺失完成後始通知上訴人會同點交房屋，乃原審逕以「驗收」即為「交屋」，而認依契約所載竣工與交屋相距最多一星期，契約書附件記載之交屋日期八十五年一月六日應即為竣工日云云，已與契約文義不符；況依卷附「請款明細表」記載，所謂交屋係最後一期工程（二十八期），與尾款同時給付，在此之前被上訴人應完成內部工程、內部油漆工程、庭院工程、申請使用執照、水電設備安裝完成、外水電接通及驗收（見一審卷二四頁），則所謂「交屋」能否與「竣工」同視，尤非無疑。而建築師公會既係就被上訴人施工完成部分為鑑定，依其與技師公會鑑定報告所載系爭工程各項瑕疵，是否可認至八十五年一月六日時，被上訴人施工已達可「交屋」之程度，而不負遲延責任，尤非無疑。又申請建造執照雖屬起造人責任，惟建管處准就系爭工程竣工日期延展至八十四年七月二十三日，已以函文通知兩造及建築師蔡錦文，蔡錦文並於竣工日期屆至前通知被上訴人，謂竣工期限為八十四年七月二十三日，請其確實配合起造人施工，若有瑕疵應即時改正，並於竣工期限內完成法定程序，該建造執照若逾期作廢、因地下室容積、停車空間、前院淨寬等相關法令變更，恐影響建築面積等語（見一審卷一○一、七六頁）；被上訴人明知建造執照將於八十四年七月二十三日屆期，竟仍陸續施工並向上訴人請領工程款（見一審卷一一九頁以下上訴人提出之請款明細表），且遲至兩造約定交屋日期後之八十五年二月間始催告上訴人辦理復照手續（見一審卷一九頁存證信函）；則能否因原建造執照失效，即解免被上訴人應於八十五年一月六日交屋之義務，亦滋疑義。原審未詳為勾稽審究，遽以建造執照失效，被上訴人依規定不能繼續施工為由，認被上訴人不負遲延責任，亦屬率斷。末按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責，本院著有五十年台上字第一五五○號判例；所謂行使以後免責，係指債務人之遲延責任，於其提出同時履行之抗辯後溯及的消滅。原審謂上訴人至八十五年五月四日始行使同時履行抗辯權，行使後固無庸給付遲延金，於此之前仍應給付遲延金云云，所持法律見解亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

V