最高法院九十六年度台上字第一九三三號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一九三三號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

李林盛律師

訴訟代理人

王彩又律師

訴訟代理人

許美麗律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

鍾添錦律師

上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十五年八月八日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造係兄弟，原於民國五十三年間，已由長輩見證析分家產。惟被上訴人質疑伊多受分配，雙方乃於八十年八月十八日簽訂切結書（下稱系爭切結書），約定分家當時所有土地分成二等份，各得二分之一，以地政事務所測量為準，溢分土地者應將溢分部分土地歸還他方。另因伊代償被上訴人之債務，並約定被上訴人應給付伊五厘六之土地。嗣經計算結果，伊分配之土地尚不足一一○‧六五平方公尺。詎被上訴人竟拒不依伊之催告，選擇確定之地段地號與位置，將其溢分之土地一一○‧六五平方公尺分割後移轉登記及交付予伊，該選擇權即應歸伊行使。爰本於系爭切結書約定，求為命被上訴人將坐落新竹市○○段二四七地號土地，面積七平方公尺，及同段二四六地號土地分割出如原判決附圖（下稱附圖）所示二四六－Ａ部分，面積一○三平方公尺後，將各該土地所有權移轉登記及交付予伊之判決（上訴人於第一審原聲明請求被上訴人應將坐落新竹市○○段二三八地號（重測前為湳雅段二○六地號）土地，分割出如第一審判決附圖甲案所示Ａ部分，面積一一○平方公尺後，將該土地所有權移轉登記及交付。於原審因情事變更，乃為訴之變更而變更為前述聲明）。

被上訴人則以：兩造簽訂系爭切結書時，均知悉雙方係以土地公告現值作為分配土地計算之標準，伊並無溢分土地情事，始約定不得就分配家產一事再為爭執。上訴人主張其短分一一○‧六五平方公尺，即無理由。縱認伊應返還土地，然應返還之土地既未特定，自非選擇之債；且二四六、二四七地號土地上有伊所有未辦理保存登記之建物，上訴人請求將各該土地分割及移轉交付，顯為權利濫用。伊同意將第一審判決附圖乙案所示新竹市○○段二三八－四地號Ｃ部分，面積五三平方公尺，及同段二三九地號Ｂ部分，面積五七平方公尺土地（下稱乙案土地）移轉登記及交付予上訴人等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人變更之訴，係以：兩造前繼承坐落重測前新竹市○○段二○六地號（重測後為民主段二三八地號）土地，經分割、重測後，上訴人及被上訴人各自取得之土地面積依序為五一七六平方公尺、四三一一平方公尺。兩造嗣訂立系爭切結書等情，為兩造所不爭執之事實。依系爭切結書所載「茲因：乙○○（甲方）、甲○○（乙方），二人土地分割原以分家當時所有土地分成二等份，其中甲方分二分之一，乙方也分二分之一（甲乙雙方各半）。……註：土地分割以地政事務所之測量為準，其所有費用應以土地多出坪數持有人負責，而且多出之土地應該歸還給持少另一方。雙方因（應）充分配合，於合情合理之。……再註：乙方給甲方五厘六土地，作為甲方代還乙方債務之償還。此項土地轉移發生於甲乙雙方分家後。」等內容，可知分得土地坪數較約定多者負有返還溢分坪數與他方之義務；且被上訴人另應給付上訴人五厘六土地作為上訴人代還其債務之清償。被上訴人抗辯系爭切結書之立約真意係兩造已就土地為公平分配，雙方不得再相互追討云云，核與上開文義不符，並不可採。上訴人主張依系爭切結書約定計算，被上訴人應返還其一一○平方公尺之土地，本非無據。然系爭切結書既僅約定溢分土地者應將溢分土地返還他方，就應返還之土地標的未加特定，亦即上訴人並不在意返還土地之位置或利用價值，被上訴人僅須返還溢分之土地坪數，即符合其債務本旨。是系爭切結書之約定應屬種類之債，其性質與選擇之債尚屬有間。而種類之債的特定，係將不特定之債，變更為特定之債。債務人於經債權人之同意指定其應交付之物時，該物固成為特定給付物（民法第二百條第二項規定參照），但本件非選擇之債，被上訴人僅負有返還溢分土地之債務，其指定權應屬被上訴人而非上訴人，故被上訴人指定以乙案土地返還上訴人，雖未獲無指定權之上訴人同意，仍不得由上訴人逕行選擇（指定）請求被上訴人返還前述二四七地號、及二四六地號如附圖所示二四六－Ａ部分之土地。其就該部分為請求，洵屬無據，無由准許等詞，為其判斷之基礎。

按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之；民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項定有明文。查原判決依系爭切結書文義，雖認定兩造間僅約定溢分土地者應將溢分土地返還他方，就應返還之土地標的則未加特定。惟系爭切結書未為應返還土地特定範圍約定之緣由何在？究係兩造於切結約定之初，祇著重確認兩造五十三年間平均分產原則，未慮及返還細節所致？或應返還土地範圍因非屬切結事項，當然應延續原分產原則？或須待雙方另行協議？以確定各筆土地位置及利用價差之特性，並保留應返還土地之一方，指定返還標的之權？均有未明。對此攸關被上訴人返還土地給付物是否特定？果未特定，未特定之債務性質究屬上訴人所主張之選擇之債？或被上訴人抗辯之種類之債？或其他？等等法律上判斷之事項，自有詳加研求之必要。依前述說明，原審審判長即應行使闡明權，令其進一步敘明或補充之，俾為適當完全之辯論。乃原審審判長未盡闡明之責，令兩造當事人就此敘明或補充完足，未為任何調查審認，逕認上訴人不在意返還土地之位置或利用價值，被上訴人僅須返還溢分面積之土地，即符合債務本旨，系爭切結書之約定，應屬種類之債，而為不利於上訴人之判決，殊嫌率斷，不無理由不備之違法，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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