最高法院九十六年度台上字第二六四一號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二六四一號

上訴人

廣運機械工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

史乃文律師

被上訴人

信福營造有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十六年六月二十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十六年度重上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造於民國九十一年十月二十四日簽訂承攬工程合約，由伊承作業主台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）興達灰塘室內煤場新建工程之「頂蓋」部分，約定系爭工程總價款新台幣（下同）二億三千五百萬元，關於保證金部分，伊依約於同年十一月二十二日以五千八百七十五萬元之銀行定期存單為被上訴人設定質權作為預付款保證金。被上訴人應於同年十二月六日給付伊同額預付款。詎其僅給付二千萬元，餘三千八百七十五萬元之預付款迄未支付，雖經伊於九十二年六月二十五日定期催告，被上訴人仍拒不支給，並於同年月十二日以行使質權之名義領取上開存單全部預付款保證金。伊遂於同年七月十五日按給付遲延之規定以郵局存證信函通知解除系爭合約，依法被上訴人負有返還上開預付款保證金之義務等情，爰依民法第二百五十九條第二款，求為命被上訴人給付二百六十四萬六千元並加計法定遲延利息之判決。（超過上開金額部分之請求，已判決上訴人勝訴確定，不予贅述。）被上訴人則以：上訴人有多項違約情形，構成系爭合約第十七條之解約事由，伊已於九十二年六月十二日以郵局存證信函通知解除契約，上訴人不得再主張解除系爭合約。縱上訴人得解除契約，因伊受有應由上訴人支付之風洞試驗費二百六十四萬六千元之損害，自得與上訴人請求返還之預付款保證金相抵銷等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決其中二百六十四萬六千元本息部分予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：兩造於九十一年十月二十四日簽訂系爭工程合約，上訴人業依合約第五條第二項約定提供五千八百七十五萬元之銀行定期存單為被上訴人設定權利質權。依約如上訴人已提出銀行保證函時，被上訴人應於同年十二月六日前將上開款項存入上訴人帳戶。上訴人業以銀行定期存單設定質權方式代替保證函之提出，被上訴人卻僅存入上開帳戶二千萬元，並將上訴人設定質權之五千八百七十五萬元向銀行全數領回。及系爭契約第三點「工程範圍」第三項「頂蓋工程」第二款「頂蓋工程範圍」，於附屬設施等之設計（含風洞試驗）繕打之文字後，加註「風洞試驗費用及技師簽證費用，乙方（指上訴人）計價時甲方（指被上訴人）直接由工程款中扣回」字樣各情，為兩造所不爭。被上訴人主張支付風洞試驗費二百六十四萬六千元之事實，已據提出其與訴外人達奇港灣工程股份有限公司簽訂之風洞試驗費委託服務簡約及發票為證，上訴人對於前開文件形式上之真正並不爭執。又被上訴人業將該風洞試驗報告交付業主台電公司興達施工處。被上訴人主張風洞試驗部分依合約約定原應由上訴人施作，伊因故於系爭合約簽訂前提出報告並支付該部分費用，故另行加註文字，約定由上訴人返還等語，核與前述合約加註文字相符。雖上訴人主張依約須在伊請領工程款時，被上訴人始得自工程款中扣除該風洞試驗費，系爭合約既經伊解除，該約定即不存在，被上訴人無權要求伊支付該款云云。

然系爭風洞試驗依合約之約定，原應由上訴人施作，被上訴人代為履行而支付該款項，系爭合約既經上訴人解除，上訴人自應負返還該款項之義務。從而被上訴人主張以之與上訴人請求返還之預付款保證金相抵銷，於法即無不合。上訴人請求被上訴人給付該部分款項，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按主動債權與被動債權須具備民法第三百三十四條規定之抵銷適狀，亦即給付種類相同及均屆清償期，始得主張抵銷。系爭合約經上訴人解除，被上訴人應返還預付款保證金與上訴人，既為原審確定之事實，則被上訴人主張以系爭風洞試驗費與上訴人請求返還之預付款保證金相抵銷，自應先釐清該主動債權與被動債權是否具備抵銷適狀，方能為准否抵銷之判斷。上訴人迭次陳稱系爭風洞試驗費二百六十四萬六千元，依約須在伊請領工程款時，被上訴人始得自工程款中扣除。系爭合約既經伊解除，被上訴人無權要求伊支付該款等語。查系爭工程似未開始施工兩造即生紛爭，上訴人主張解除契約後，被上訴人並已將該工程另行發包與第三人施作。果上訴人所陳非虛，上開系爭風洞試驗費是否屆清償期，即非無疑，亦即被上訴人應返還上訴人之預付款保證金與上訴人應支付之系爭風洞試驗費，已否具備抵銷適狀，尚值深究。原審未詳加勾稽審認明晰，徒以前揭情詞，遽准被上訴人抵銷之主張，而為上訴人不利之判決，自嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ａ