最高法院九十六年度台上字第二八三０號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二八三０號

上訴人

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

鄭洋一律師

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　樓

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十六年八月二十八日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更

㈠字第一七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：第一審共同被告進銨工業有限公司（下稱進銨公司，更名前為勵丞工業有限公司，下稱勵丞公司）邀同被上訴人及第一審共同被告王錫文、吳舜淇、吳梅蘭、王換（下稱進銨公司等五人）為連帶保證人，於民國八十九年六月二十日起至九十年三月五日止，陸續向伊借款十一筆，合計新台幣（下同）二千五百萬元，其各筆借款期間、利率及違約金詳如原判決附表（下稱附表）所示（下稱系爭借款）。嗣進銨公司未依約清償利息或償還借款，尚積欠本金二千三百八十七萬六千零六十八元及如附表所示之利息、違約金，被上訴人既為連帶保證人，依法應與主債務人進銨公司負連帶清償責任等情。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人與進銨公司等五人連帶給付二千三百八十七萬六千零六十八元及如附表所示之利息、違約金之判決（上訴人於原審更審前僅就其中一千五百六十九萬六千四百三十五元本息及違約金向本院提起上訴，其餘敗訴部分未經上訴已告確定；又進銨公司等五人未對第一審所命給付判決提起第二審上訴，亦告確定）。

被上訴人則以：系爭借據上伊之印章（下稱系爭印章）早於八十六年三月十七日以前即已遺失，並曾向使用該印鑑之台北縣淡水第一信用合作社（下稱淡水一信）更換印鑑，系爭借據上伊之簽名及印文均係他人偽造或盜用，伊未擔任系爭借款之連帶保證人，亦無將自己之印章交付給第三人代訂保證契約，自無表見代理之情形，而不負連帶保證人責任等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依國防部憲兵司令部刑事鑑識中心就系爭借據與被上訴人所往來並不否認其真正之淡水一信之擔保借款契約書三份鑑驗結果認，二者間印文之紋路、邊框均吻合，且該二印文依肉眼比對，亦甚為相似，固堪認系爭借據上被上訴人之印文為其留存於上訴人之印鑑卡上之印文。

惟依證人即上訴人行員謝嬴敏所證，可認被上訴人從未到上訴人銀行親自蓋章，上訴人亦未向其對保。次依淡水一信九十四年六月二十八日函載，被上訴人（0000000000000帳戶）確於八十六年三月十七日以遺失為由向淡水一信申請印鑑章之更換，原留存印鑑為方形，更換後為圓形等情，足認被上訴人之系爭印鑑章早於八十六年三月十七日以前即已遺失。再參以證人即被上訴人原任職記帳公司之負責人林陳碧霞所證各情，足證被上訴人於八十三年五月二十日以其為僱用人林陳碧霞在淡水一信開立帳戶之印章為勵丞公司之借款任連帶保證人後，雖將該印章放在林陳碧霞之事務所，但該印章在被上訴人八十六年離職前即已遺失，而林陳碧霞因偽造文書案於八十六年六月十日入監執行，其記帳事務所亦因此未再營業，而系爭借款則係在八十九年十一月以後，距被上訴人向淡水一信申請印章遺失更換印鑑及林陳碧霞之事務所停業已有三年八月，距其於八十三年五月二十日簽立授信約定書（下稱系爭授信約定書）更長達六年以上，顯見被上訴人辯稱系爭印章係遭人盜蓋，其並未同意就系爭借款擔任連帶保證人等語，應可採信。另按系爭授信約定書第二條約定，係指立約人變更印鑑未為書面通知，而立約人仍以原留印鑑與其交易，仍應負責而言，亦即立約人不得以印鑑變更，而否定以原印鑑交易之效力。惟後續之交易行為係立約人所為之交易行為，才有所謂立約人應負責之適用。若後續之交易行為非立約人之交易行為，即無由立約人負責之理。本件被上訴人依系爭授信約定書與上訴人之特別約定，以核對留存印鑑式樣之方法，此經證人李淑惠、李瑟琴於證實在卷，亦符合金融界之慣例，惟如非當面對保，而由第三人提出保證人印鑑以為對保，則上訴人仍應先確認該第三人係經印鑑所有人之授權，否則不生代理之效力。參以上訴人自行規定之「授信業務對保作業要點」第三條但書規定「借保人雖在本行已留有往來印鑑，但授信時仍應依照本要點辦理對保手續，以資確保債權。」顯見被上訴人對於新借債務一律應辦理對保手續。而觀諸系爭借款於八十九年六月所立之保證書（下稱系爭保證書），僅有「吳舜淇、王錫文、吳梅蘭」等三人簽署，並無被上訴人在其上簽名蓋章。益見上訴人對於系爭借款只有要求上揭三人對保，並簽立系爭保證書，並未與被上訴人對保成立保證契約。可見被上訴人並未簽立保證書及對保，亦未在系爭借據上之連帶保證人欄簽名蓋章。又查系爭授信約定書第十條，僅係關於「前往貴行請求返還或更換擔保物及其有關文件」，方能視為立約人之代理人，與本件擔任連帶保證人無關，自無適用該條之餘地。足見上訴人之承辦人未依內部規定辦理對保手續，向被上訴人確認是否授權他人使用其印鑑，方使他人盜用印鑑得逞。復查，系爭印章已於八十六年間遺失，被上訴人亦於八十六年間離開原任職之記帳公司，且該記帳公司隨即因負責人入監執行而未再營業，被上訴人顯無理由再擔任系爭借款之連帶保證人，更可能根本不知有系爭借款，自不可能有任何行為表示以代理權授與他人。凡此均屬上訴人之行員依規定辦理對保即可輕易查證之事實。上訴人應為而未為，顯有可歸責之事由，應自行負責。何況，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。是以自難單憑被上訴人於任職林陳碧霞事務所期間將該印章放在事務所內，及系爭借據上被上訴人之印文與授信約定書及印鑑卡上之印文相同，即認被上訴人已授權吳舜淇以其名義就系爭借款為保證行為。被上訴人既未擔任系爭借款之連帶保證人，則上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人與進銨公司等五人連帶給付前述借款本息及違約金，洵非正當，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取，暨不逐一論述之理由，因而將第一審所為上訴人前述請求勝訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴。

按對保與否，固非保證契約之成立要件（本院四十六年台上字第一六三號判例參照），惟稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。而連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立。又民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言（參閱本院六十二年台上字第一０九九號判例）。是意定代理，除符合民法第一百六十九條所定之要件而成立表見代理外，應以本人之代理權授與為其前提要件，茍無本人為代理權之授與，自無所謂代理之可言。本件於系爭借款借據上所蓋用之被上訴人系爭印章，既經被上訴人於八十六年三月十七日以遺失為由向淡水一信申請印鑑章之更換，且被上訴人又未簽署系爭借據為連帶保證人，而因系爭借款所簽立之系爭保證書又未經被上訴人簽署（見一審卷第二四頁），上訴人復未能舉證證明與被上訴人間就系爭借款成立連帶保證之合意，自不能僅因被上訴人先前所簽與系爭借款無關之系爭授信約定書第二條之定型化條款約定（見一審卷第四九頁），遽認被上訴人就系爭借款已與上訴人成立連帶保證之合意，並責命其負連帶保證人責任。原審因以上述理由，為不利於上訴人之論斷，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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