最高法院九十六年度台上字第三六五號

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第三六五號

上訴人

台北市政府工務局新建工程處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

李元德律師

被上訴人

台北市瑠公農田水利會

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張玲綺律師

　　　　　　黃捷琳律師

上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十五年二月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第六七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落台北縣大安區○○段○○段三七一、三七一之二、三七二之二、三七三之二地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人未經伊同意，於民國九十年十一月五日擅在上開土地上動工，將如原判決附圖（下稱附圖）所示甲、乙、丙、

丁、戊部分面積合計四百二十七平方公尺，闢建為台北市○○○路○段七六巷道路之一部，致伊無法使用，受有相當於租金之損害等情。依民法第一百八十四條第一項、國家賠償法第二條第二項前段規定，求為命上訴人給付伊新台幣（下同）一百六十九萬零五百七十九元之判決 (被上訴人逾上開金額之請求，原審判決其敗訴，被上訴人不服提起第三審上訴，業經本院另以裁定駁回其上訴）。

上訴人則以：開闢道路係國家公權力之行使，被上訴人不得依民法上侵權行為之法律關係請求伊賠償。又系爭土地地目為水，依台北市政府所定之「台北市農田水利會不動產處理要點」（下稱處理要點）第四條第一項規定，不得使用於其他非都市排水用途，被上訴人不因伊將之闢為道路受有相當租金之損害。且台北市政府於九十年一月九日即公告系爭土地將闢為道路，並於同年十一月五日動工，九十一年七月五日竣工，被上訴人遲至九十四年三月一日始追加依國家賠償法請求賠償，已逾該法第八條規定之二年時效。再者，被上訴人未踐行國家賠償法第十條規定之協議先行程序，逕行起訴，於法不合等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人將該土地如附圖所示甲、乙、丙、丁、戊部分，闢建為道路之事實，業據提出土地登記謄本為證，並經第一審法院會同地政人員勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽。按開闢道路係國家應行完成之公共任務，屬公權力之行使，如不法侵害人民之權利，國家不負民法上之侵權行為損害賠償責任，被上訴人依民法第一百八十四條第一項規定請求上訴人賠償，自有未合。又系爭土地雖因所在之瑠公圳系統之大安支線上段圳路，無灌溉通水作用，業經被上訴人於七十五年間予以報廢，惟仍得依處理要點第十一條第一項、第四項，第十四條，第十八條規定予以使用。上訴人未依都市計畫法第四十八條規定踐行徵收補償等相關程序，逕於系爭土地上闢建道路，足使被上訴人受有損害，被上訴人依國家賠償法第二條第二項前段規定請求賠償，應屬有據。被上訴人曾於九十二年八月十八日函請上訴人盡速辦理土地徵收補償，經上訴人於同年月二十八函覆稱：俟籌妥財源後再行辦理徵收補償等語；被上訴人復於九十二年十月二十八日函請在未辦理徵收前給付相當租金之損害賠償，上訴人則於同年十一月四日函覆拒絕，可見被上訴人已依國家賠償法第十條規定踐行書面先行程序。至上訴人固於九十年一月九日公告將在系爭土地上闢建道路，並於同年十一月五日開工，惟該公告連同施工範圍圖，僅張貼於台北市政府大門口及大安等區公所布告欄暨預定施工路段要道地點與現場兩端，並未送達被上訴人，上訴人亦未能舉證證明曾通知被上訴人或被上訴人明知上情，自難徒憑張貼公告，即謂被上訴人自斯時起即知受有損害。被上訴人主張其於九十二年六月二十七日始知系爭土地已遭闢建為道路，則其於九十四年三月一日請求市府新工處負國家賠償責任，並未逾國家賠償法第八條規定之二年時效期間。再者，上訴人無權占用系爭土地闢建道路，致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人請求按系爭土地申報地價年息百分之六計算損害金，尚屬相當。自上訴人九十年十一月五日開工起，至九十二年一月二十四日驗收完畢止，按占用面積共四百二十七平方公尺，計算被上訴人該期間所受相當於租金之損害為一百六十九萬零五百七十九元。綜上所述，被上訴人依國家賠償法第二條第二項前段，請求上訴人給付一百六十九萬零五百七十九元，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許。因而將第一審所為被上訴人全部敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人給付一百六十九萬零五百七十九元，並駁回被上訴人其餘上訴。

按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，此觀國家賠償法第十條第一項及第十一條第一項規定自明。又未踐行上開協議先行程序，逕行起訴者，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，以其起訴不備其他要件裁定駁回之。被上訴人於九十二年八月十八日函請上訴人盡速辦理土地徵收補償，並於九十二年十月二十八日函請在未辦理徵收前給付相當租金之損害賠償，為原審確定之事實。查被上訴人九十二年十月二十八日致上訴人函係謂：「在辦理徵收（指系爭土地）以前依土地法相關規定給付相當租金之損害金」等語（見一審卷第九三頁），似非依國家賠償之規定請求損害賠償。果爾，能否認其已踐行上開國家賠償法規定之協議先行程序，尚非無研求之餘地。原審就此未詳加審究，遽謂被上訴人已踐行國家賠償法所規定協議先行程序，進而謂上訴人應依該法賠償被上訴人一百六十九萬零五百七十九元，不無違誤。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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