最高法院九十六年度台上字第三七０號

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第三七０號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

邱六郎律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十五年八月三日台灣高等法院高雄分院第二審再審判決（九十五年度再字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：依民國八十八年四月二十一日修正公布（下稱修正）之民法第四百七十四條第二項增訂，當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，並刪除第四百七十五條「消費借貸因金錢或其代替物之交付而生效力」之規定。故修正後，消費借貸關係僅須當事人就借貸金額或其他代替物一定數量之意思一致即生效力，不以交付金錢或其他代替物為必要。則貸與人僅就借貸意思表示一致為舉證即可，就是否已為金錢之交付即不須負舉證責任。伊就本件借貸關係已證明被上訴人向其借款之事實，被上訴人否認受金錢之交付，應提出反證，而原確定判決（原審九十四年度上字第一五七號－下同）以伊未就已為金錢交付之事實為舉證，判決伊敗訴，適用法規顯有錯誤。又本件借款當時，訴外人區佩玲受被上訴人之託，將其在香港UNION BANK之帳戶借予被上訴人，供匯入款項之用，伊已取得區佩玲親筆出具之聲明書，足以證明伊已交付借貸款項予被上訴人之事實，自屬未經斟酌之證物等情。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款規定，求為廢棄原確定判決，並命被上訴人給付港幣六十六萬六千七百二十二元二角，及自八十五年一月一日起算年息百分之五之利息之判決。

原審以：查上訴人於前訴訟程序對原確定判決提起第三審上訴時，業已主張有上開適用法規顯有錯誤之事由，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，即不得再援引該事由提起再審之訴。又同法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。上訴人主張區佩玲親筆出具之聲明書，實係該證人所為書面陳述，非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所稱之「證物」，且該聲明書之作成日期為二００六年七月六日，乃前訴訟言詞辯論終結後作成，非言詞辯論終結前已存在之書證，即不得以之為再審理由。從而，上訴人提起本件再審之訴，顯無再審理由等詞，因而未經言詞辯論，以判決駁回上訴人再審之訴。

按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條項但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，而其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理。

查上訴人於前訴訟程序對於原確定判決提起第三審上訴，本院係認其上訴為不合法，而以九十五年度台上字第八七四號裁定駁回其上訴，並未為實體上之審判。上訴人依上訴主張之事由，既未受上級法院實體審判，自無上開條項但書規定之適用。惟依修正民法第四百七十四條第一項規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。並未改變消費借貸為要物契約之本質，而同法原第四百七十五條之規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件，因而配合第四百七十四條第一項之修正，而予刪除，此觀該條之刪除理由自明。因此，民法上開條文修正後，消費借貸之貸與人，尚不因而免除其對要物性之舉證責任，顯難認原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由。末按，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發現未經斟酌之證物，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴。查上訴人於原審所提出之區佩玲於九十五年七月六日所出具之「聲明書」

，於前訴訟程序事實審言詞辯論終結時，尚未存在，顯與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之再審事由不合。原審因認顯無該再審理由而駁回上訴人再審之訴，經核於法洵無違誤。至原審認上訴人對原確定判決提起第三審上訴時，業已主張有上開適用法規顯有錯誤之事由，即不得再援引該事由提起再審之訴，所持理由雖有未洽，惟依上訴人再審訴狀所主張之前揭事由，既不合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定而顯無再審理由，則原審就該部分合併以判決駁回上訴人再審之訴，結果仍無二致，應予維持。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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