最高法院九十六年度台上字第六九一號

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第六九一號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林孜俞律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國九十五年八月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重家上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊父闕山呆於民國三十一年一月間娶闕梅花為繼室，因無意收養闕梅花之養女即被上訴人，乃於台灣光復後之三十五年十月一日首次申報戶口時，在戶籍登記申請書上之稱謂欄記載被上訴人為「姪」，於親屬細別欄註明被上訴人為「闕梅花養女」。詎台北市南港區戶政事務所（下稱南港戶政所）之戶籍登記簿資料，竟誤將原登載被上訴人為「姪」之稱謂逕行塗改為「養女」。該戶政機關之錯誤登記，既不能據以認定被上訴人與伊父間已發生法定養親子關係，伊父於八十七年二月二十五日死亡後，被上訴人即無繼承權。惟被上訴人卻於九十年五月二十八日以不實之繼承為原因，將伊父所遺坐落台北市○○區○○段一小段五二四號土地（下稱系爭土地）之所有權辦理繼承登記為兩造公同共有，自屬侵害伊之所有權。爰基於所有人排除侵害請求權，求為命被上訴人塗銷系爭土地以繼承為原因所為所有權移轉登記之判決。

被上訴人則以：伊於二十七年（昭和十三年）十一月七日出生後，設籍台北州七星郡內湖庄東新庄子六七六番地，戶主柯炉魚即河村賢吉戶內。旋於闕山呆再娶闕梅花前之三十年十一月二十五日起即寄留於戶主闕山呆之住所，至其二人婚後始共同收養伊，而有收養之戶籍登記。伊既為闕山呆之法定繼承人，自得繼承其遺產。因上訴人不願配合辦理繼承登記，乃申請辦理系爭土地之繼承登記為兩造公同共有，上訴人訴請塗銷，為無理由等語，資為抗辦。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人於二十七年（昭和十三年）十一月七日出生於台中州，取名「柯浪子」，與生母柯詹對設籍於台北州七星郡內湖庄東新庄子六七六番地，戶主柯炉魚，稱謂（柄續）為「姪」。三十年十一月二十五日寄留於同上庄東新庄子四七二番地戶主闕山呆戶內，稱謂為「同居寄留人」。三十三年六月十四日隨原籍地戶主柯炉魚（更名為「河村賢吉」）獲准更名為「河村浪子」。三十五年十月一日隨上訴人之父闕山呆申請設籍於台北縣南港鎮○○街九號，更改姓名為「乙○○」。而被上訴人養母闕梅花係於五年（大正五年）五月一日出生，原名「方氏梅花」，三十一年一月二十八日與闕山呆結婚、入籍，更名為「闕氏梅花」，稱謂（柄續）為「妻」，再於三十五年十月一日隨闕山呆申請設籍於上址，姓名為「闕梅花」等事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本可稽，足見被上訴人養母闕梅花在與闕山呆結婚、迄其婚後設籍登記之前，均未單獨收養被上訴人。上訴人以闕山呆之兄嫂闕詹乖為證人，所為闕梅花於婚前收養被上訴人之證詞，因與戶籍登載不符，即無可採。查闕山呆生於民國前十四年，以台灣光復之初，教育尚未普及之社會環境、生活水準，有「識字」之教育程度，應屬社會中堅之知識份子，於該百廢待舉之時，又逢國民政府在大陸失利，政治不安、治安不良，管區派出所警員經常查察戶口，身為戶長之闕山呆，對於被上訴人在戶口名簿、國民身分證上記載養父闕山呆、養母闕梅花之事實，應知之甚稔，卻未依戶籍法規定申請更正錯誤之「養女」登記；反之，「或因」闕山呆有收養被上訴人之意思，始依法申請變更登記，將戶籍謄本與三十五年十月一日戶籍登記申請書上為相同記載之稱謂「姪」字塗去，改為「養女」，並於事由欄附記「養父闕山呆、養母闕梅花」。況被上訴人自幼寄留於闕山呆戶籍內，堪認有自幼受闕山呆撫養之事實，即與當時民法第一千零七十四條、第一千零七十九條分別規定：「有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之」

、「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限」之旨相符。再參酌被上訴人未曾依其養母之本姓改姓「方」，而係於三十五年十月一日由闕山呆為戶籍登記之申請時，予以更名換姓為「乙○○」，益見闕山呆有收養被上訴人為養女之意思。上訴人係於十四年出生，迄其父闕山呆於八十七年間死亡之長達五十二年期間內，依當時教育不普及之社會環境、生活水準，以上訴人有「國民小學畢業」之教育程度，如謂對於戶口名簿上之記載，有所不知，孰能置信？其甚且尚與被上訴人共同辦理繼承登記，有系爭土地之登記謄本為憑，再主張被上訴人非其父之養女，已顯露其獨占遺產之心機，要無可取。是被上訴人與被繼承人闕山呆間既有養父女關係，自有權繼承、辦理系爭土地所有權移轉登記。上訴人訴請其塗銷登記，即無理由云云，為論斷之基礎。

按法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，使其盡攻擊防禦之能事。若有違背，而以此項證據調查之結果，為有利於他造當事人之判決基礎，其判決即有法律上之瑕疵（本院十八年上字第一六一號、三十七年上字第六九三五號判例意旨參照）。查原判決以上訴人之養父闕山呆於台灣光復後之社會治安不良，警察查核戶口頻繁，及其為「識字」之社會中堅知識份子，對於戶口名簿、被上訴人身分證上記載其為養父之事實，却未為「更正登記」，反而【或因】闕山呆有收養被上訴人之意思，始依法申請變更登記，將戶籍謄本與三十五年十月一日戶籍登記申請書上為相同記載之稱謂「姪」字塗去，改為「養女」，並於事由欄附記「養父闕山呆、養母闕梅花」云云等詞，形成闕山呆有收養被上訴人為養女「意思」之心證，而未將形成上開心證之相關證據資料交由兩造辯論，遽為上訴人不利之判決，依上說明，已有違誤。且認定事實應憑證據，原審所稱闕山呆【或因】有收養被上訴人之意思，而依法將三十五年十月一日之戶籍登記申請書為變更登記，其所憑之證據何在？原判決非但未予記明，反以「或因」之推測言詞為裁判之基礎，亦非允洽。次按本院前次發回意旨已指明：「養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生。若僅有養育之事實，而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分（本院二十三年上字第四八二三號判例參照）。準此，有無收養之意思，應以收養者之意思為張本，不能僅以戶籍登記為認定之依據。修正前民法第一千零七十四條規定，有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之，乃課以配偶雙方應共同收養子女，而非謂只要有配偶關係存在，一方為收養行為時，另一方當然與被收養者成立收養關係。衡以台灣在日據時期本省人間之親屬事項，雖應依當地之習慣決之（本院五十七年台上字第三四一○號判例意旨參照），但收養之習慣不甚明顯時，原得以日本民法為條理而予補充之（見台灣民事習慣調查報告，一五

六、一六三頁，前司法行政部六十八年版。或法務部九十三年版一七三頁）。是日據時期昭和年代（民國十五年）以後之台灣習慣，獨身之成年婦女固得獨立收養子女，然養親有配偶者，收養子女即應與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方，自得依當時日本民法第八百五十三條之規定，於相當期間內行使撤銷權（見同上法務部九十三年版一七三頁），縱未為撤銷行為，收養關係仍僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶，與養子女間並不發生養親子關係。查被上訴人係於日據時期之昭和十三年（民國二十七年）出生，原名『柯浪子』，依斯時之戶籍記載，於闕梅花（方梅花）與闕山呆結婚前之昭和十六年間，其係以『柯浪子』之名及『同居寄留人』之身分寄居於闕山呆戶內，其後方梅花於昭和十七年（民國三十一年）因與闕山呆結婚入籍已改姓闕，惟被上訴人於昭和十九年間，尚隨其戶籍所在地之戶長柯炉魚（更名為河村賢吉）將原姓名『柯浪子』

更名為『河村浪子』，直至闕山呆於台灣光復後之三十五年十月一日為第一次戶籍登記申請時，始於戶籍登記申請書上填載『乙○○』之姓名及其稱謂為『姪』，親屬細別欄記載為『闕梅花養女』，有兩造不爭執之戶籍登記申請書及戶籍謄本（原審上字卷八○至九○頁）可考，已見台灣光復前日據時期之戶籍資料，似不足以證明被上訴人係以闕山呆之『養女』身分住居於其戶內。

再觀諸南港戶政所九十三年三月十日函載：『本所檔存資料，乙○○應係闕山呆之養女，此係根據民國三十五年十月一日之戶籍登記申請書所載，本所之戶籍登記簿謄本確依該戶籍登記申請書登記』等語（同上卷八五頁），亦見被上訴人之戶籍資料登載為闕山呆、闕梅花之養子女，係依據闕山呆於三十五年十月一日所提出之戶籍登記申請書，並非有其他之書面依據。而該戶政事務所之戶籍登記既與闕山呆原戶籍登記申請書之登載顯有不符（同上卷八○、八二頁），戶政事務所究憑何『書據』得以將被上訴人之稱謂『姪』逕行變更為『養女』？且除於親屬細別欄記載『闕梅花養女』外，另於事由欄加註申請書所無之『養父闕山呆、養母闕梅花』？如因闕山呆與闕梅花結為夫妻，戶政事務所即逕將闕山呆列為養父，及變更被上訴人之身分為養女（同上卷九○頁），而未注意上開日據時期台灣民間之收養習慣，或當時日本民法第八百五十三條或修正前我國民法第一千零七十四條所定配偶應共同收養子女，於祇有一方為收養行為時，另一方並不當然與被收養者成立收養關係之法理，徒以闕梅花收養被上訴人之行為，發生於其與闕山呆結婚之後，遽為『養父闕山呆、養母闕梅花』之登載，能否謂為無錯誤，而為法之所許？又闕山呆於三十五年十月一日第一次申請戶籍登記時，被上訴人已屆八歲之齡，苟其有收養被上訴人之意思，何以於戶籍登記申請書上仍明確記載全戶各人之稱謂分別為『戶長』『妻』『次子』『養女』（闕阿玉）及『姪』（被上訴人）？且於養女闕阿玉後之『親屬細別欄』未為任何註記，於被上訴人名下則特別註記為『闕梅花養女』，而區分闕阿玉為其養女，乙○○非其養女（僅為闕梅花養女）？上訴人執此一再主張闕山呆無收養被上訴人之意思、被上訴人非闕山呆之養女，是否全然無據？倘闕山呆自始並無收養被上訴人之意思，能否僅因有自幼撫育之事實、或其未於生前申請更正前述之錯誤戶籍登記，以及被上訴人姓『闕』不姓『方』（被上訴人係闕梅花婚後收養，其時闕梅花已不姓『方』），即謂闕山呆有收養被上訴人之意思？亦待澄清。」等情，原審胥未就發回意旨所指各節，詳為析論，遽爾判決，自嫌疏略。此外，本院發回後，被上訴人於原審自認：「我們推論登記申請書上為何會寫「姪」，因為還沒有收養前，乙○○可能叫闕山呆伯伯」云云（原審更一字卷，五四頁）」本屬其主觀臆度之言，則於三十五年十月一日闕山呆填寫之戶籍登記申請書係被上訴人登記為闕山呆養女之唯一書面證據（原審上字卷八五頁）、被上訴人又自認其於申請當時尚未為闕山呆收養，暨其係單獨辦理系爭土地之繼承登記，非由上訴人配合辦理之情狀下，被上訴人究於何時被闕山呆收養？依法即應由被上訴人負舉證之責。原審未說明其理由依據，竟以「（上訴人）甚且尚與被上訴人共同辦理繼承登記，有系爭土地之登記謄本為憑，再主張被上訴人非其父之養女，已顯露其獨占遺產之心機，要無可取」等詞，而為上訴人不利之判決，更屬難昭折服。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ｍ