最高法院九十七年度台上字第一０九六號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一０九六號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

余淑杏律師

訴訟代理人

羅詩蘋律師

訴訟代理人

莊佳樺律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十七年一月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第一０一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊所有如第一審判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國八十二年十一月十九日設定抵押權登記予被上訴人，擔保之債權為新台幣（下同）二百四十萬元（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權所擔保之二百四十萬元債權於設定時並不存在，違反抵押權之從屬性，應為無效等情。爰本於確認之訴及民法第七百六十七條之法律關係，求為確認被上訴人就系爭抵押權，所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記之判決。

被上訴人則以：上訴人向伊借款之後，同意就系爭不動產設定抵押以擔保之債權，從抵押權設定契約書之記載及上訴人配合辦理登記之事實皆可證明系爭債權確實存在。上訴人所提出其於八十二年十一月二十二日簽發到期日為八十三年五月二十二日、面額二百萬元之本票（下稱系爭本票）予伊，僅係作為部分債務之支付方法等語，資為抗辯。

原審以：上訴人主張其於八十二年十一月十九日以其所有系爭不動產設定系爭抵押權，並於八十二年十一月二十二日簽發系爭本票予被上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書、他項權利證明書、不動產登記謄本、系爭本票、台灣台北地方法院九十五年度票字第一三四一九五號民事裁定在卷可稽，堪信為真實。按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院四十七年台上字第五三五號判例參照）。準此，抵押權此種從屬性應從寬解釋，認為抵押權既在擔保債權之清償，故只須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問。兩造於訂立系爭抵押權契約時，既已約定就將來可預見應發生之借款債權為被擔保債權，且其數額已經預定，被上訴人嗣後亦交付上訴人借款，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，難謂所擔保之債權不存在或抵押權無效，上訴人上開主張，即非可採。次查系爭抵押權既為擔保借款債權而設定，則系爭抵押權是否存在及抵押權有無塗銷原因，端視兩造間有否實際授受借款而定。而系爭抵押債權究竟為二百四十萬元抑或為二百萬元，固應由貸與人即被上訴人就其抗辯已交付二百四十萬元借款之事實負舉證責任。然被上訴人已提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本及證人張陳春之證詞為證，而土地登記謄本為公文書，依法推定為真正，已可證明抵押債權為二百四十萬元，足見被上訴人已盡相當之舉證責任。上訴人欲主張被擔保之債權不存在之變態事實，應就抵押權所擔保之債權不存在之情事負證明之責。況證人張陳春即承辦本件之代書雖證稱：「交付數額我沒有數我不知道」

，然亦同時證稱「二百四十萬元是在我事務所付錢」、「抵押權設定契約書為我所製作，抵押權設定契約書所寫的擔保金額就是他們借款金額。」等語。而上訴人所舉之證人洪金旺，為上訴人之父親，且為系爭抵押權之連帶債務人，應以證人張陳春之證詞較可採信。綜上，系爭抵押權係屬一般抵押權，已合法登記，並無任何無效之原因，且兩造間就所擔保之借款，依登記明確記載債權數額為二百四十萬元，上訴人訴請確認所擔保之債權不存在及請求塗銷該部分抵押權設定登記，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，不予一一論述之理由，爰將第一審所為確認系爭抵押權於超過二百萬元所擔保之債權不存在部分廢棄（該部分係由被上訴人提起附帶上訴），改判駁回上訴人在第一審之訴，及駁回上訴人之上訴。

按消極確認之訴，應由被告負立證責任（本院十九年上字第三八五號判例參照）。又原告主張被告欠其借款，經被告否認後，原告即須就被告向其借款之積極事實負舉證責任。本件系爭抵押權所擔保之債權關於超過二百萬元部分，既為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證責任。至於被上訴人所提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此認為被上訴人已盡舉證責任。而證人張陳春之證言並不能明確證明被上訴人交付予上訴人之金額為若干，原審遽謂上訴人應就抵押權所擔保債權不存在之變態事實負舉證責任，並就此部分為上訴人不利之論斷，尚嫌率斷。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。至其他部分（即系爭抵押權所擔保之債權二百萬元部分），有系爭本票為證，並經證人洪金旺供證屬實，原審以前揭理由，為上訴人不利之判決，經核並無違誤。上訴論旨，就原審認定事實、適用法律之職權行使暨與原判決無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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