最高法院九十七年度台上字第二一八０號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一八０號

上訴人

戊 ○ ○

上訴人

己 ○ ○

共同訴訟代理人

蔣 志 明律師

被上訴人

甲 ○

被上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

丁○○○

共同訴訟代理人

蔡 壽

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十七年五月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度重上字第一五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人己○○、戊○○為父女關係，明知彼此間並無新台幣（下同）六百萬元之債權債務關係存在，竟於民國八十二年間由戊○○提供兩造等共有之原坐落台中市○區○○○段一二六之四地號土地上其應有部分九九○○分之六九六，為己○○設定虛偽之權利價值六百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）登記。上開共有土地嗣經判決分割確定，並辦理分割登記完畢。

上訴人二人通謀虛偽設定之上開抵押權，因基於抵押權不可分之關係，而仍存在於伊分割取得之如原判決附表（下稱附表）所示土地上。己○○嗣聲請就附表所示之土地予以裁定准許拍賣，企圖詐取不法利益，依抵押權成立上之從屬性，上訴人間之六百萬元債權既不存在，該抵押權即失所附麗等情，求為㈠確認上訴人間就附表所示之土地之抵押權所擔保之債權不存在。㈡命上訴人己○○將該抵押權登記塗銷之判決。

上訴人則以：伊並無任何侵害被上訴人行為，被上訴人提起本件確認之訴應無確認判決之法律上利益。又被上訴人既知系爭抵押權於八十二年間設定，何以迄今多年未表示虛偽，卻在十多年後才表示虛偽登記，顯然係憑想像。且系爭抵押權設定登記迄今逾十年，伊亦得為時效抗辯等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判為如被上訴人上開聲明，無非以：附表所示土地，係經法院判決確定，而由被上訴人分別取得單獨所有權，嗣己○○以其對戊○○有六百萬元之抵押債權存在為由，聲請法院裁定准予拍賣附表所示土地應有部分九九○○分之六九六，致被上訴人所有如附表土地之應有部分，有隨時被拍賣而受侵害之危險，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。次查金錢借貸為要物契約，必須有金錢之交付，始生效力。上訴人辯稱渠等確有六百萬元債權存在，係以八十二年四月十四日結算表為其依據。然其辯稱上開結算表編號一至三部分，戊○○以現金存入訴外人林廖淑女帳戶，以支付己○○利息。惟查系爭抵押權契約書載明債權人為己○○，債務人為戊○○，則戊○○以現金存入訴外人林廖淑女帳戶，以及己○○收取訴外人陳應豐支票，均與本件無關。上訴人辯稱上開結算編號四、五、六部分係己○○借予戊○○云云，並提出證十二之存摺影本為證。惟支票為無因及流通證券，自不能以支票之交付，作為借款之證明。上訴人辯稱上開結算編號七、八、九、十由己○○以其及林廖淑女之帳戶內各取款借予戊○○云云，並提出證十三之存摺影本為證。惟該證十三之存摺上所載「提現金借千惠」字樣，係己○○個人所載，並無法證明係因本件消費借貸合意而交付戊○○之事實。上訴人辯稱上開結算表編號十一係戊○○應支付營造及裝修費由己○○墊款云云，並提出證十五之建號一一五六五號台中市地政電子閘門查驗系統謄本為證，惟為被上訴人所否認，上訴人亦無法舉證其為真正。上訴人另辯稱上開結算表十二至十七為現金借支，並提出證十四之存摺影本為證，惟未據上訴人提出該存摺正本核對，且該證十四之存摺上所載「借千惠」

等字樣，顯係臨訟事後個人之記載，不能憑此認定係由己○○因消費借貸而交付戊○○。至上訴人所涉偽造文書罪嫌，雖經檢察官為不起訴處分，但不能拘束本件事實之認定。綜上，尚無法認定上訴人間有六百萬元債權存在，則其附屬之抵押權亦不存在，被上訴人訴請塗銷抵押權登記，為有理由等詞，為其判斷之依據。

按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令，本院四十三年台上字第一二號判例可資參照。又當事人在起訴時應表明及特定其訴訟標的，且應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述，俾對造當事人得據以擇定其攻擊防禦之對象及方法，此觀同法第二百四十四條第一項第二款、第一百九十三條第一項自明。本件被上訴人於起訴時先謂：上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權（見第一審卷五頁），繼又稱上訴人間消費借貸關係不存在，系爭抵押權即失所附麗云云（見同上卷七頁），兩者之法律關係，有所不同，則被上訴人請求塗銷抵押權所根據之法律關係為何，攸關舉證責任應為如何之分配及消滅時效之期間，原審審判長未加以闡明，且對於上訴人所為之時效抗辯（見原審卷

㈠八六頁），亦恝置不論，即遽為上訴人不利之論斷，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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