最高法院九十七年度台上字第四七八號

最高法院民事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四七八號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

邱垂勳律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間請求辦理抵押權設定登記（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國九十六年十月二十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十五年度上字第一二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張被上訴人於民國八十六年間陸續向伊借款新台幣（下同）三百萬元，並於八十六年十月二十日將其所有坐落嘉義市○○段劉厝小段第二八一之一地號土地設定三百萬元之抵押權予伊供為擔保。嗣嘉義市政府於八十九年間辦理嘉義市劉厝地區區徵收，被上訴人所有上開第二八一之一地號土地及同段第二八一地號土地均為徵收範圍，被上訴人為申領抵價地，於八十九年五月九日與伊約定於領回之總抵價地上為伊設定第一次序金額九百萬元之最高限額抵押權，伊則塗銷原設定之三百萬元抵押權。九十年底嘉義市政府完成嘉義市劉厝地區區徵收作業，被上訴人獲配嘉義市○○段玉山小段第一七六地號面積四七三‧六九平方公尺及同段第一八七地號面積四六七‧七九平方公尺等二筆土地等情，固據提出土地登記謄本、八十九年五月九日原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書（下稱申請書）等件為證。但查兩造於八十九年五月九日簽立之申請書記載：「表一區段徵收辦理前土地抵押權登記內容：劉厝段劉厝小段第二八一之一地號、面積○‧一三二七公頃、權利範圍全部、抵押權之權利價值三百萬元、債務人邱蓬萊（即被上訴人乙○○）、應補償地價三百七十一萬五千六百元；表二雙方協議於領回抵價地設定抵押權次序及金額：登記次序一、設定金額九百萬元正、債務人邱蓬萊」，僅就第二八一之一地號土地約定於領回抵價地後設定第一次序九百萬元之抵押權。參酌被上訴人僅向上訴人借款二百萬元；上訴人同意塗銷之抵押權係兩造於八十六年十月二十日就第二八一之一地號土地所設定之三百萬元普通抵押權；被上訴人所有上開第二八一之一地號土地及第二八一地號土地均為嘉義市政府辦理嘉義市劉厝地區區徵收之範圍，被上訴人無從僅就第二八一之一地號土地參加區段徵收，該項區段徵收於九十年底徵收完畢，被上訴人係將上開第二八一之一地號土地及第二八一地號土地合併計算應領之權利價值自行選擇街廓申請分配坐落嘉義市○○段玉山小段第一七六地號面積四七三‧六九平方公尺及同段第一八七地號面積四六七‧七九平方公尺等二筆抵價地，該二筆抵價地無從區分何者係第二八一之一地號土地或第二八一地號土地之抵價地；及嘉義市政府九十五年三月二十八日府地劃字第○九五○○一五三五三號函謂：「說明三、附件『原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書』中僅劉厝段劉厝小段第二八一之一地號設有抵押權，因劉厝段劉厝小段第二八一地號並無抵押權」，明確表示抵押權僅存在於第二八一之一地號土地，不包括第二八一地號土地等情，顯見被上訴人於領回之抵價地上重新設定登記第一次序金額九百萬元之抵押權，乃係擔保原設定之三百萬元普通抵押權所擔保之原債權及利息，該重新設定之九百萬元抵押權之性質，應無改變，仍屬普通抵押權而非最高限額抵押權。上訴人主張兩造約定系爭二筆抵價地均應設定九百萬元最高限額抵押權，與兩造簽立申請書時之意思不符，自無足取。至嘉義市政府雖表示：區段徵收後之權利價值以原二筆土地權利加總合計，被上訴人二筆土地混合後所分配之上開二筆抵價地均應重新設定抵押權等語，無非行政機關針對既成事實所為之答覆，要非指依法或依契約，被上訴人有此義務或上訴人有此權利。上訴人未能舉證證明兩造約定被上訴人應於領回之上開二筆抵價地上設定本金最高限額九百萬元之抵押權，其依該不存在之約定請求被上訴人應於向嘉義市政府領回坐落嘉義市○○段玉山小段第一七六地號土地面積四七三‧六九平方公尺及同段第一八七地號土地面積四六七‧七九平方公尺抵價地之同時，於該二筆土地設定第一順位本金最高限額九百萬元之抵押權予伊，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。上訴人於原審併依土地徵收條例第四十二條規定為本件之請求（見原審卷一○一頁、一三二頁以下），自屬攻擊方法之一種，原審未於判決理由項下記載其意見，遽維持第一審所為上訴人敗訴之判決，已有判決不備理由之違法。次查證人黃桂於事實審證稱：兩造係約定設定本金最高限額九百萬元之抵押權等語（見原審卷四八頁），嘉義市政府亦謂：被上訴人就第二八一之一及第二八一地號土地得各自申領抵價地，惟其未各自申請，而合併申請第一七六及第一八七地號二筆抵價地，該二筆抵價地無從區分何者係第二八一之一地號土地或第二八一地號土地之抵價地，二筆抵價地均應重新設定抵押權等語（見原審卷一六四之一、一六五頁，第一審卷第二宗三二頁）。似此情形，能否謂上訴人不得依上開申請書請求被上訴人辦理系爭抵押權設定登記，亦不無研求之餘地。原審未調查明晰，遽謂兩造未約定被上訴人應設定系爭抵押權，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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