最高法院九十七年度台上字第二二四六號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二二四六號

上訴人

甲○○

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

李文平律師

訴訟代理人

張照堂律師

被上訴人

花蓮縣秀林鄉佳民國民小學

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

王玉珊律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年六月二十七日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十六年度上國字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，並應於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此觀之國家賠償法第十條第一項、第十一條及該法施行細則第三十七條規定自明，且屬法院應依職權調查之事項。又違反訴權存在必備之要件者，其訴即難認為合法。查本件僅上訴人之法定代理人丙○○以其個人名義，於民國九十四年十二月十四日向花蓮縣秀林鄉調解委員會以被上訴人為相對人申請調解，經二次調解均未成立；嗣上訴人具名依國家賠償法第十條第一項規定，以書面向被上訴人請求國家賠償後，僅接獲被上訴人要求補正之通知，並無被上訴人逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償等情事，於起訴時更未提出相關證明文件等情，為原審合法認定之事實。則原審徒以非上訴人具名之調解聲請及調解程序，為本件國家賠償請求之協議程序，並認縱使上訴人提出被上訴人要求補正之賠償書面，兩造仍不可能協議成立，且依被上訴人所為，可認隱含拒絕賠償之意等情，即謂不因上訴人未取得協議不成立證明書或被上訴人拒絕協議之通知，可認本件起訴欠缺要件而為不合法一節，揆諸首揭說明，即非正當。至於與原審所引最高行政法院九十三年判字第五七六號判決同旨、具有拘束行政爭訟程序效力之同院九十三年判字第四九四號判例所示：「人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第七條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。

二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第七條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。行政訴訟法既未規定依該法第七條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第十條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序」，亦僅認人民選擇依行政訴訟法第七條規定請求損害賠償時，無須踐行國家賠償法第十條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序而已，並未否認人民選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之，併此說明。是本件上訴人之起訴，因未踐行國家賠償法應備之先行程序，要屬民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定「起訴不備其他要件」之情形，且無法補正，原應依同項前段規定以裁定駁回之。乃原審未糾正第一審誤以判決為之之不合法，竟以判決將第一審判決廢棄，改判駁回上訴人第一審之訴，雖有未當，然與上訴人應受敗訴之結果並無二致，仍應認此部分之上訴為無理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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