最高法院九十七年度台抗字第四四三號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十七年度台抗字第四四三號

再抗告人

中炬實業有限公司

法定代理人

甲○○

代理人

黃永泉律師

上列再抗告人因與相對人立達工業股份有限公司間聲請參與分配事件，對於中華民國九十七年五月六日台灣高等法院裁定（九十七年度抗字第六六六號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記；前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之；上開就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權，民國八十八年四月二十一日修正施行（下稱修正後）之民法第五百十三條第一項、第二項、第四項分別定有明文。準此，可知因承攬關係所生之報酬額，應辦理法定抵押權登記，或預為登記，始有優先權可言。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力。又有執行名義之債權人聲明參與分配，倘該債權人對於執行標的物並無擔保物權或優先受償權，即應按強制執行法第二十八條之二第一項規定繳納執行費，不得主張以執行所得金額扣繳應徵收之執行費，此觀同法第二十八條之二第二項、第三十四條第一項、第二項、第三項規定自明。本件再抗告人雖主張：伊於九十一年十一月間承攬施作相對人（債務人）所有坐落苗栗縣竹南鎮○○段二地號等十筆土地（下稱系爭土地）之市地重劃工程（下稱系爭工程），完成驗收後，相對人拒付之承攬報酬新台幣（下同）九千三百萬元（下稱系爭債權），依修正後民法第五百十三條第一項規定得享有法定抵押權。因強制執行法第三十四條未規定該法定抵押權須先登記始得參與分配，且系爭土地早在六十六年間即經相對人之其他債權人聲請查封並為限制登記，迄未塗銷，實際上亦無從辦理法定抵押權登記。嗣伊就前揭債權本息對台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）六十六年度執字第九○七號清償債務強制執行事件拍賣系爭土地所得價款，聲明參與分配時，該院竟未將系爭債權列入優先分配，反以九十六年度執聲字第二六二三號裁定駁回伊之聲明，自有違誤云云，乃對之提起抗告，惟原法院以：再抗告人明知系爭土地早在其承攬系爭工程前之六十六年間，已為其他債權人聲請查封辦理限制登記，本得選擇拒絕承攬或要求替代擔保，卻捨此不為，仍予承攬，即不得於事後再以系爭土地事實上無法辦理法定抵押權登記，主張依民法第五百十三條第一項、第四項規定，已取得法定抵押權而有優先受償之權利。是再抗告人既非強制執行法第三十四條第二項所定對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，自無同條第三項規定「其應徵收之執行費，以執行所得金額扣繳」之適用。則再抗告人持原法院九十四年度重上字第三六七號假執行之判決為執行名義，以普通債權人之身分聲明參與分配，因未依強制執行法第二十八條之二第一項、第二項規定繳納執行費，經新竹地院通知應於五日內補繳執行費七十七萬四千元，而未遵期補正。該院遂以再抗告人所為參與分配之聲明為不合法，予以裁定駁回，於法即無違誤。再抗告人對之提起抗告為無理由，因而裁定駁回其抗告。

依上說明，經核於法洵無違誤。再抗告意旨，猶以：伊聲明參與分配時，已提出資以證明有法定抵押權存在之相關文件，新竹地院對此非訟事件，原應僅為形式上之審查，逕將系爭債權，列入優先分配。却為實體判斷，否定該法定抵押權，駁回伊參與分配之聲明，顯有違誤。原裁定駁回伊之抗告，於法不合等詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件再抗告為無理由。依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第三庭

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