最高法院九十八年度台上字第一五一六號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一五一六號

上訴人

富邦綜合證券股份有限公司

法定代理人

乙○○

法定代理人

訴訴代理人 黃冠豪律師

法定代理人

鄭涵雲律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

張景源律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年三月三十一日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第七九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：第一審共同被告蕭得煌係上訴人三重分公司之營業員，伊於民國八十九年二月十八日在該公司開設證券帳戶買賣股票，並在訴外人富邦商業銀行開立第00000000000000號活期儲蓄存款帳戶（嗣與訴外人台北銀行合併，該帳戶變更為台北富邦銀行第000000000000號存款帳戶）。詎蕭得煌先後於九十三年一月十六日、同年二月十九日盜賣伊所有如第一審判決附表（下稱附表）所示股票，並將賣得款項盜領一空，因上訴人未善盡管理監督之義務，致蕭得煌於執行職務代客買賣股票時，乘機盜賣客戶股票，侵害伊之權利等情，爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項之規定，先位聲明，求為命上訴人與蕭得煌連帶返還附表所示股票；備位聲明，求為命上訴人與蕭得煌連帶賠償出賣該等股票所得價金新台幣（下同）三百三十五萬二千九百七十五元之判決（第一審判決被上訴人勝訴，蕭得煌未提起上訴，此部分已告確定），並於原審追加依民法第一百八十四條第一項前段、第二項之規定，請求上訴人自己負侵權行為損害賠償責任。

上訴人則以：蕭得煌並未盜賣股票及盜領股款，縱使有之，亦為其個人之犯罪行為，非屬執行職務之範疇；伊已善盡選任、監督之責，且被上訴人將買賣證券之存摺、印章交予蕭得煌保管，又將郵寄對帳單更改為自取，致生本件損害，與有過失等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：蕭得煌原受僱於上訴人三重分公司，擔任客戶委託買賣有價證券營業員之職務，於九十三年一月十六日出賣被上訴人附表所示編號一股票得款二十一萬七千四百三十四元、一百十二萬八千九百

八十三、編號二股票得款二百萬三千四百九十六元，均自動匯入被上訴人上開台北富邦銀行第000000000000號存款帳戶內，嗣領出一百萬元轉匯入訴外人黃弼巍帳戶、一百三十三萬一千五百四十元轉匯入訴外人蕭蔡秀英帳戶、九十八萬三千七百五十元、四元，分別轉匯予訴外人賴芬霞五十二萬元、蔡明結二十三萬七千四百四十四元、蕭蔡秀英二十二萬六千三百十元；復於同年二月十九日出賣被上訴人附表所示編號三股票得款三千零六十二元，自動匯入被上訴人上開帳戶。蕭得煌因上開行為，而被訴詐欺罪刑事案件，亦經台灣板橋地方法院檢察署通緝在案等情，為兩造所不爭，堪信為真。上訴人雖辯稱系爭股票係被上訴人委託出售云云，並提出與出售內容相同之委託書為證，惟為被上訴人否認，且依兩造不爭執之委託買賣證券受託契約書第二條約定，委託書係被上訴人委託後，由上訴人之營業員自行填寫之文書，尚不足以證明被上訴人委託出售系爭股票；此外，上訴人又未能舉證以實其說，其抗辯即不足採；是上訴人之營業員蕭得煌未經被上訴人委託出賣系爭股票，堪予認定。再上開領取一百萬元、一百三十三萬一千五百四十元、九十八萬三千七百五十元、四元之取款憑條上被上訴人之印文及被上訴人提出之開戶印章蓋用之印文，送請法務部調查局以重疊、特徵比對鑑定結果，二者不同，有該局九十七年十二月二十九日調科貳字第○九七○○五三四三○○號函可證，足認上開款項非係由原開戶印章領出轉匯。又證人陳培芬、黃弼巍、蕭蔡秀英、蔡明結、張許翠霞於蕭得煌被訴詐欺罪刑事案件偵查中證述各情節，足證蕭得煌出賣系爭股票所得款項，經蕭得煌、陳培芬偽刻印章盜領花用。且上訴人受被上訴人之委託，在證券交易所市場內買賣證券，有委託買賣證券受託契約書可證；而上訴人依約辦理證券買賣業務，由其受僱人蕭得煌執行證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割等職務，亦經上訴人供承在卷，且有開戶、徵信、受託買賣證券流程圖等資料可稽。則蕭得煌執行上開業務，取得被上訴人有關買賣證券之相關資料，並於其執行買賣證券之業務範圍內，得操作輸入電腦掛單買賣股票之職務內容，未受被上訴人委託私自出賣系爭股票，自屬執行職務不法侵害被上訴人之行為。是上訴人辯稱蕭得煌之行為，純屬其個人之犯罪行為，並非執行職務行為云云，非可採信。上訴人就如何抽查下單交易紀錄，又未舉證證明，且蕭得煌於九十三年一月十六日出賣系爭股票後之同年月二十七日被上訴人原以郵寄方式寄送對帳單更改為自取，而上訴人提出被上訴人申請對帳單自取之開戶批改申請書與被上訴人提出之開戶印章蓋用之印文，經送請法務部調查局以重疊、特徵比對鑑定結果，二者不同，有該局九十七年十二月二十九日調科貳字第○九七○○五三四三○○號函可證。足見上訴人提出被上訴人申請自取對帳單係屬偽造。則上訴人未盡審慎比對之監督責任甚明。被上訴人開戶後自行保管開戶印章及存摺，業據其提出該等物品可證，堪信為真。上訴人雖辯稱被上訴人交付存摺、印章予蕭得煌保管，與有過失云云，然未提出任何證據證明，且蕭得煌自行填寫委託書出賣系爭股票，並以偽刻印章領取出賣系爭股票之價金使用，再將被上訴人原以郵寄對帳單更改為自取對帳單之方式掩飾非行，已如前述。是上訴人上述之抗辯，殊不足採。至於被上訴人委請蕭得煌換發銀行存摺之行為，核與系爭股票未經許可出賣之結果無涉。綜上，被上訴人主張上訴人之受僱人蕭得煌執行職務不法出賣系爭股票行為，與被上訴人之損害間有因果關係，應信為真；上訴人抗辯蕭得煌出賣系爭股票，純屬個人之行為，非屬職務之行為；伊對蕭得煌已盡選任、監督之責，被上訴人與有過失云云，亦不足採。從而，被上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段之規定，先位聲明，請求上訴人與蕭得煌連帶返還附表所示股票，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。而銀行與活期儲蓄存款戶間，乃屬金錢寄託關係，依民法第六百零三條之規定受寄人之銀行無返還原物之義務，僅須返還同一數額，該寄託物之利益及危險於該物交付時移轉於受寄人，存款戶得隨時請求返還寄託物。活期儲蓄存款倘確係為第三人所冒領，該銀行僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張已生清償效力，則受損害者乃為銀行，存款戶對銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害。查原審既認定上訴人三重分公司之營業員蕭得煌未經委託出賣系爭股票，所得價款自動匯入被上訴人上開台北富邦銀行第000000000000號存款帳戶內，嗣偽刻印章盜領上開帳戶內系爭股票之價款花用，則蕭得煌盜賣系爭股票得價款匯入被上訴人上開帳戶，倘蕭得煌偽造印章盜領該股票價款，受損害者乃為台北富邦銀行，被上訴人對台北富邦銀行仍得行使返還該價款，其財產總額並未因此減少，能否謂被上訴人實際上已受有損害，尚待研求。且上訴人辯稱，蕭得煌出賣系爭股票所得之股款，依規定匯入被上訴人帳戶內，被上訴人仍可領取該股款，亦即盜賣股票，並不生其損害之結果；縱使蕭得煌偽造印章盜領其銀行存款，被上訴人對銀行仍有金錢消費寄託之請求權，並無受損云云（見原審卷第二二頁），乃屬重要防禦方法。原審就此未於判決理由項下表示其取捨之意見，亦有判決不備理由之違法。上訴意旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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