最高法院九十八年度台上字第二二一四號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第二二一四號

上訴人

聯鋼營造工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蘇志成律師

被上訴人

茂泰營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

成宜企業股份有限公司

法定代理人

丙○○

2樓

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年四月二十九日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人原法定代理人蘇宣就已卸任，由甲○○繼任，經提出高雄市政府函及高雄市政府營利事業登記證聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

次查上訴人主張：被上訴人茂泰營造股份有限公司（下稱茂泰公司）於民國八十三年十一月二十日及八十四年二月二十四日邀由被上訴人成宜企業股份有限公司（下稱成宜公司）為連帶保證人，先後就伊向訴外人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）承攬之台南市○○○段四樓透天住宅新建工程中Ｆ區、Ｅ區之結構及裝修工程，與伊訂立工程合約書（下稱系爭合約）。詎茂泰公司自八十五年一月份起即未依約施工，致Ｅ區工程未能完工，經催告仍不履行，伊遂依約解除（終止）系爭合約。該未完工部分之工程款計新台幣（下同）二千九百五十萬九千九百元，經伊再次發包由訴外人安全捲門工業股份有限公司等六十六家廠商施作，重新發包金額共六千八百四十萬八千三百七十三元，扣除終止合約前後台糖公司追加、減工程款二百十一萬七千五百八十四元、一百二十萬一千一百二十八元及茂泰公司未施作部分工程款二千九百五十萬九千九百元，伊因此受有三千五百五十七萬九千七百七十五元之損失，加計被上訴人逾期完工應賠償伊之損害四千四百八十七萬六千七百四十九元，扣除茂泰公司可請領之保留款Ｆ區九百十五萬零八百六十二元、Ｅ區七百四十一萬零四百五十七元，及成宜公司他件工程保留款一千九百八十九萬七千八百七十八元，伊尚受有四千三百九十九萬七千三百二十七元之損害等情。爰依系爭承攬及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人如數連帶給付並加計法定遲延利息之判決。（上訴人原起訴請求被上訴人連帶給付重新發包之損失四千五百五十四萬五千零六十三元本息，經第一審判決駁回後，僅就其中一千三百三十二萬一千三百四十元本息部分提起第二審上訴，其餘未聲明不服。本院第一次發回更審後，上訴人減縮其上訴聲明並擴張（追加）請求上開逾期完工之損害，原法院更㈠審就上訴及擴張之訴均為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就擴張之逾期損害賠償部分提起第三審上訴，成宜公司亦就其遭抵銷之他件工程保留款提起上訴，經本院第二次發回更審後，上訴人於原法院更㈡審就重新發包損失部分減縮如上述金額，其減縮之七百九十一萬八千九百二十三元部分已告確定。原法院駁回其上訴及擴張之訴後，上訴人僅就駁回上訴超過六百二十一萬六千零五十四元本息部分，及駁回擴張之訴超過一千四百九十五萬八千九百十六元本息部分，提起第三審上訴。）被上訴人茂泰公司則以：系爭合約乃訴外人張榮進偽刻伊公司之印章所訂立，伊既不知情，自不須負責。縱應負責，上訴人請求之損害額亦非正確，且上訴人與有過失，應減輕或免除伊之賠償金額等語；成宜公司則以：伊雖為系爭合約之連帶保證人，惟系爭合約乃張榮進冒名簽訂，茂泰公司事後縱予追認，按民法第七百四十二條規定，伊亦得執以為抗辯，不受拘束。又上訴人解除契約並不合法，且Ｆ區工程已全部完工，Ｅ區工程未完工部分工程款僅二千九百五十萬九千九百元，乃上訴人再次發包之金額竟高達七千八百一十六萬零八百二十元，顯非實在，伊無須負責等語，資為抗辯。

原審除確定部分外，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴，無非以：茂泰公司與訴外人百匠工程有限公司間請求給付工程款事件（即台灣板橋地方法院八十五年度訴字第一一九四號）訴訟中，茂泰公司之法定代理人乙○○及該事件委任之訴訟代理人均陳稱：茂泰公司過去曾多次與張榮進合作，由張某以茂泰公司名稱承包工程，並將張某所交付之下包發票申報進項稅額，再由茂泰公司開立發票交由上訴人報稅。張某與上訴人訂約後未及一個月，茂泰公司已知冒名情事，知悉後，立即追認，將發票交張某持交上訴人表示承認等語，參以茂泰公司於八十五年七月四日委請莊乾城律師發函與上訴人說明給付工程款及復工事宜時，亦明載「本公司承攬聯鋼公司台南市竹篙厝四樓透天住宅新建工程」字樣，足徵茂泰公司曾以自己之行為表示概括同意張榮進得使用其公司名義承攬工程，並開立發票由張榮進持以請款，而收受張榮進所取得之發票扣抵進項稅款，且收取一定成數之轉包利益。本件張榮進與上訴人簽約承攬工程及開立發票或領款，情形亦屬相同，足見茂泰公司已有以自己行為表示以代理權授與張榮進之情事，上訴人復無明知張榮進無代理權或可得而知之情形，則茂泰公司自應對上訴人負授權人之責任。次查成宜公司確曾於系爭合約擔任連帶保證人之事實，為其所不爭，系爭合約簽訂後，且曾於八十四年三月九日寄送工程合約保證人確認函，再表示就系爭合約願負連帶保證責任之旨，自應負連帶保證人責任。又茂泰公司自八十五年一月份起即未依約施工並發生停工現象，為被上訴人所不爭，嗣經上訴人函催無果，則依系爭合約第十一條第二款約定，上訴人以存證信函為終止契約之意思表示，即非無據。而被上訴人就Ｅ區工程所應負之施工、保證責任，應以茂泰公司與上訴人簽訂之系爭合約工程項目為限，不包含上訴人事後追加之工程項目（不因上訴人為終止契約前、後而有所不同）。是上訴人就Ｅ區工程茂泰公司未完工部分再重新發包，計算其因此所受之損害，自亦應扣除事後追加及追減之工程項目部分。本件上訴人請求被上訴人連帶賠償其因Ｅ區工程未完工部分重新發包之損害，自應將重新發包之金額六千八百四十萬八千三百七十三元扣除重新發包之工程項目、數目與原未完成之工程項目、數量不符部分之金額，並扣除Ｅ區部分，上訴人與業主台糖公司因變更設計而追加、追減項目金額一千一百六十九萬一千九百四十六元，再扣除Ｅ區原未完工部分之工程款二千九百五十萬九千九百元。計算結果，上訴人因Ｅ區未完工之工程重新發包所受損害之金額為六百二十一萬六千零五十四元。再查，依卷附業主台糖公司製作之工地作業日報表所載資料，可知茂泰公司就F區、E區工程分別逾期五十日及八十日，按系爭合約第七條之約定，被上訴人應依逾期完工日數，每日賠償上訴人按合約總價千分之三計算之損失。惟審酌業主台糖公司主張就上訴人逾期完工扣款之金額，與承攬工程款之比例為每日千分之二點一，核其逾期日數，F區為一百二十九日，E區為一百九十一日，均較茂泰公司逾期之日數多，其逾期所致業主台糖公司之損害必較茂泰公司所致上訴人之損害為重，故系爭合約所定逾期賠償按日以承攬工程總價款千分之三計算顯屬過高，應減至千分之一為適當。

從而，茂泰公司應賠償上訴人之逾期完工損害金額為一千四百九十五萬八千九百一十六元。則上訴人所得請求之損害金額共計二千一百一十七萬四千九百七十元，扣除工程保留款Ｅ區七百四十一萬零四百八十七元，Ｆ區九百一十五萬零八百六十二元及上訴人同意扣除之成宜公司他件工程保留款一千九百八十九萬七千八百七十八元中之四百六十一萬三千六百五十一元，已無餘額。是上訴人請求被上訴人連帶賠償二千一百一十七萬四千九百七十元本息部分，亦屬無理由，不應准許等詞，為其判所之基礎。

按法定代理權之存在，為訴訟成立要件，法院應依職權詳予調查，訴訟進行中，法定代理權有消滅情形者，除案件經委任訴訟代理人外，依民事訴訟法第一百七十條之規定，訴訟程序於有法定代理人承受訴訟前當然停止。查本件依卷附經濟部覆函，足證茂泰公司業經中央主管機關經濟部於九十一年六月二十八日廢止登記，其於原審亦未委任訴訟代理人，原法院未依職權調查該公司有無進行清算程序，及其原法定代理人乙○○之法定代理權已否消滅致發生訴訟程序當然停止之情形，即逕以公示送達之方式送達開庭通知書，並准由上訴人一造辯論而為判決，自難謂為適法。次查，上訴人業就卷附「台南市○○○段四樓透天住宅新建工程Ｅ區」未完工部分對照表加以爭執（參見更㈡審卷二第二十四頁以下），原審謂上訴人對上開對照表不爭執，並以之做為計算系爭工程重新發包所致損害額之依據，亦欠允洽。又茂泰公司就系爭工程所逾工期Ｆ區為五十日、Ｅ區為八十日，上訴人就其與業主台糖公司所承攬之新建工程土木部分所逾工期Ｆ區為一百二十九日、Ｅ區為一百九十一日，業主台糖公司對於系爭工程逾期完工扣款與承攬工程款之比例為每日千分之二點一，為原審確定之事實。乃原審未詳加審究台糖公司扣款比例是否因工程逾期長短而異，逕以上訴人逾期所致業主之損害較茂泰公司所致上訴人之損害為重，遽將兩造約定之逾期賠償按日以承攬工程總價款千分之三計算，減為按千分之一計算，是否妥適，尤滋疑義。上訴論旨就原審關於駁回其請求連帶給付重新發包之損害金超過六百二十一萬六千零五十四元本息及逾期完工之損害金超過一千四百九十五萬八千九百十六元本息部分，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由，爰於上開範圍內，將原判決關於駁回上訴人之上訴及擴張之訴部分廢棄，發回原法院更為審理。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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