最高法院九十八年度台上字第六三三號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第六三三號

上訴人

乙○○○○○○○○○○○

上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

郭宏義律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年十二月二日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第九九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段五四四地號土地（下稱系爭土地）係伊、上訴人丙○○及訴外人彭素滿、高全彬、高銓志、何清純、郭宏義及鄭萬壽（下稱彭素滿等六人）所共有，丙○○、伊分別為其地上建物即門牌號碼台北市○○○路○段二五巷一號樓房（下稱系爭大樓）一樓、三樓之區分所有權人。詎丙○○未經全體共有人同意，擅占用系爭大樓如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分之法定空地上搭蓋建物（下稱系爭建物），並將一樓房屋連同系爭建物出租予上訴人乙○○○○○○○○○○○使用，侵害其他共有人之權益等情，爰依民法第八百二十一條之規定，求為命鍾勝德自系爭建物遷出，及丙○○將系爭建物拆除，並返還該部分土地予全體共有人之判決（另依民法第一百九十一條第一項之規定，請求丙○○給付新台幣八萬六千元部分，業經判決被上訴人敗訴確定）。

上訴人則以：丙○○使用系爭大樓一樓後方之法定空地係屬因分管契約而有其專用權，被上訴人應受該分管契約之拘束，丙○○占用系爭法定空地，自非無權占有；鍾勝德因租賃關係而占用，亦有正當權源。況系爭建物既非防火巷，與消防安全無關，被上訴人請求拆除系爭建物，顯係權利濫用。又系爭大樓後院之圍牆屬合法建物，被上訴人亦不得請求拆除等語，資為抗辯。

原審就遷出及拆除建物還地部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並諭知第一審所命遷出、拆除建物返還土地之位置及面積，更正為如附圖所示Ｂ部分面積三○平方公尺，無非以：系爭土地為被上訴人、丙○○及彭素滿等六人共有，丙○○、被上訴人分別為其地上建物即系爭大樓一樓、三樓之區分所有權人，丙○○占用系爭大樓如附圖所示Ｂ部分之法定空地上搭蓋系爭建物，並將系爭建物併同一樓房屋出租鍾勝德使用等事實，為兩造所不爭，且有建物及土地登記簿謄本可稽，並經台北市大安地政事務所（下稱大安地政事務所）勘測現場屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽，堪信為真實。被上訴人主張丙○○所有系爭建物無權占用系爭大樓共有之法定空地，出租予鍾勝德使用云云，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查丙○○提出之系爭大樓一樓房屋之不動產買賣契約書第十一條第三項固約定：「本買賣不動產權利範圍包括後院空地、西側空地、騎樓平台等現承租人所使用部分」等語，然該契約為丙○○與出賣人來韞才、方仁駿、方仁猷（下稱來韞才等三人）所簽訂，無從證明來韞才等三人對該法定空地與其他共有人間確有約定專屬使用權利，尚難遽此認其前手對該法定空地有分管契約存在。且被上訴人之前手楊秋子購買系爭大樓三樓房屋之契約書後附有永華建設開發股份有限公司（下稱永華公司）關於杭州綠園別墅之廣告圖說，各層樓平面圖包括「施工及用料說明」、「產權清楚」「代辦貸款」等，應為永華公司預售系爭大樓之說明書，而非買賣契約，尚不足為建商與各買受系爭大樓之區分所有權人有關系爭土地分管約定之認定。又丙○○以二、三十年來從未有任何區分所有權人對此使用之狀態表示異議或任何訴訟，辯稱共有人間已有默示分管之協議云云，然所言縱令屬實，充其量僅為共有人單純之沈默，難謂為默示之意思表示，所辯自不足採。再公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，固不受該條例第七條各款之拘束，然仍須區分所有權人間已有分管約定始有適用。丙○○既未能證明系爭大樓區分所有權人間就附圖所示Ｂ部分法定空地有分管之協議，復未證明有該分管使用之交易習慣，其辯稱非無權占有，要不可採。而系爭建物所占用附圖所示Ｂ部分為系爭大樓之法定空地，有九十七年五月九日台北市建築管理處函可證，自應依法定空地設置之目的及通常方式使用之。丙○○之系爭建物占有附圖所示Ｂ部分之法定空地，即失去該法定空地之用途，則被上訴人請求拆除，行使權利，尚難認為權利濫用。末查，丙○○提出之竣工圖雖繪製一樓後院有高一七○公分之圍牆，但與後院地界有一五○公分之防火巷，而系爭建物與同段五三五號地界之距離僅○‧七五公尺，有大安地政事務所複丈成果圖可稽，即難謂系爭建物包含前開竣工圖之圍牆。且地籍重測，因其測量技術及使用儀器遠較日據時期精密優良，又數十年來，土地因人為或天然地形變遷，加以複丈時誤差，常使重測前後土地面積發生增減，該增減之面積既非因合併、分割所致，自難認定增減之面積係重測前之特定部分。是丙○○辯稱，系爭建物係竣工圖一樓後院之圍牆，屬合法建物云云，亦不足採。綜上，丙○○既不能證明系爭建物占有附圖所示Ｂ部分法定空地有何正當權源，則被上訴人依民法第八百二十一條之規定，請求鍾勝德自系爭建物遷出，及丙○○拆除該建物，並返還系爭附圖所示Ｂ部分之土地予全體共有人，為有理由，應予准許。又系爭建物占用之位置應如土地複丈成果圖即附圖所示Ｂ部分面積三十平方公尺，第一審判決附圖顯有錯誤，爰更正之等詞，為其判斷之基礎。

按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院二十一年上字第一五九八號及二十九年上字第七六二號判例意旨）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。查卷附台北市建築管理處核發之系爭大樓工程竣工圖上既蓋有「台北市政府工務局六十六年九月二十三日以六六使字第九○五號」印文，且繪示一樓後方「圍牆高１７○」字樣（見原審卷第一二二頁被證六），而被上訴人係於六十九年六月三日始買受系爭大樓三樓房屋，有系爭土地登記謄本可稽（見一審調字卷第八頁），則上訴人於原審迭稱，本棟大樓之一樓竣工圖，顯示在一樓後方有高一七○公分圍牆區隔後院與防火巷，且該圍牆並將後院納入一樓空間內，並設有後門，他人無法出入使用，依此一事實，足證系爭大樓最初之區分所有權人（建商與地主），已有將一樓後院圍牆內之空間專供一樓區分所有權人使用之分管契約存在，而該後院圍牆既與主建物自始即存在至今，是各該樓層區分所有權人之轉讓，受讓人自不得諉為不知，自應受該分管契約之拘束云云（見原審卷第一八五頁、第二三九頁、第二五四頁背面），似非全然無據。原審既未說明上訴人上述抗辯何以不足採之意見？又未說明系爭建物後院現存之圍牆是否為竣工圖上所示之圍牆？遽以前揭理由，為不利於上訴人之判斷，即有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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