最高法院九十八年度台上字第一六五一號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六五一號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

黃榮謨律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十八年二月十七日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上字第八五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國七十九年十月十八日與上訴人及原審共同上訴人周君鄰、周許桂美、周宜君、周家宜（下稱周君鄰等四人）之被繼承人周三全（即被上訴人之兄，於九十年十一月二十九日死亡）、訴外人周德盛、林虹谷、王國雄等人簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭契約），約定由伊提供坐落台北市○○區○○段三小段四五三號土地應有部分二○二分之三一，作為興建坐落大安區○○路○段十巷五號、五之一號及七號新建Ａ、Ｂ、Ｃ三棟五層集合住宅之基地，並由伊分得其中Ｂ棟二樓即門牌號碼台北市○○區○○路二段十巷五號二樓房屋（下稱系爭建物）。八十二年四月一日興建完成，辦理所有權第一次登記時，周三全以系爭契約之約定為由，徵得伊同意，（借名）信託登記為其子周君鄰名義。嗣經伊履催周三全移轉所有權，均不獲置理，周君鄰甚且於八十三年九月間，將系爭建物移轉登記為上訴人所有，該第一次所有權登記及移轉登記均係通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，上訴人取得系爭建物所有權登記係屬惡意，伊拒絕承認其效力。爰依系爭契約第四條及繼承之法律關係，於第一審提起先位之訴，求為命上訴人應將系爭建物所有權移轉登記予伊，並以周三全移轉系爭建物所有權之義務若係給付不能，則另提起備位之訴，依民法第二百二十六條第一項給付不能之規定及繼承之法律關係，求為命上訴人與周君鄰等四人連帶給付伊三百六十六萬六千六百七十九元之判決（第一審判決被上訴人備位之訴勝訴，並駁回其先位之訴，上訴人與周君鄰等四人就備位之訴敗訴及被上訴人就先位之訴敗訴部分均聲明不服，提起上訴，被上訴人並於原審就先位之訴部分，追加周君鄰等四人為被告，求為命周君鄰等四人應與上訴人連帶將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人；原審廢棄第一審判決，改命上訴人應將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人，又駁回被上訴人其餘上訴及上訴人之上訴，被上訴人並未聲明不服）。

上訴人則以：上訴人於八十三年十月五日因交換而有償取得系爭建物；上訴人並未參與系爭契約之簽訂，無從知悉系爭建物之分配情形，應受土地法第四十三條信賴登記之保護；被上訴人與周君鄰無信託之合意，被上訴人應就信託登記負舉證責任；依系爭契約附件「合作興建房屋分配面積計算表」（下稱房屋分配計算表）第三點房屋分配原則之約定，被上訴人應於使用執照核發後一星期內，就周三全依房屋分配計算表第六點，以其應分得部分，為被上訴人補足不足面積之差額三．四六二平方公尺（換算金額為三十四萬八千一百九十三元），及墊付委建工程款二百三十一萬三千九百二十四元，予以找補，爰為同時履行抗辯，並以之主張抵銷；另依系爭契約附件「合作興建房屋分配及土地面積分配表」（下稱房屋及土地面積分配表）第四點分配略圖，系爭建物係被上訴人及周三全共用，周三全對系爭建物即有使用權，被上訴人不得請求交付等語，資為抗辯。

原審將第一審所為駁回被上訴人先位之訴部分廢棄，改判命上訴人應移轉系爭建物所有權予被上訴人，又駁回被上訴人其餘上訴，並駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人與周三全、周德盛、林虹谷、王國雄等人簽訂系爭契約，由地主周三全、周德盛及被上訴人提供坐落台北市○○區○○段三小段四五○、四五三、四三九之三號土地，與建主林虹谷、周三全、周德盛、王國雄合作興建集合住宅；依房屋分配面積計算表，被上訴人分得Ｂ２棟一層，其提供之土地持分面積不足差額三．四六二平方公尺，由周三全以其提供之土地面積補足，且該層不在合建範圍內，其地上物承買、造價、一切有關事宜及費用悉由周三全單獨負責發包（成本＋20％）；該集合住宅興建完成後，於八十二年四月一日辦理所有權第一次登記時，被上訴人依系爭契約分得之系爭建物登記於周君鄰名下，嗣於八十三年十月五日因交換而移轉登記為上訴人所有；周三全於九十年十一月二十九日死亡，上訴人及周君鄰等四人為周三全之繼承人；系爭建物經被上訴人委託遠現不動產估價師事務所鑑定價值為三百六十六萬六千六百七十九元；上情均為兩造所不爭執，並有系爭契約、房屋分配計算表、系爭建物異動索引、建物登記簿謄本及建築改良物交換所有權契約書為證，堪信為真實。上訴人及周君鄰均否認系爭建物係信託或借名登記為周君鄰名義，自應由被上訴人就信託或借名之事實，負舉證之責。雖周君鄰與周三全為父子關係，且系爭建物登記於周君鄰名下時，周君鄰年僅二十一歲，未支付任何對價，惟父親將不動產登記予子女之原因多端，非必為借名或信託登記。被上訴人就其與周君鄰間於何時、何地、如何達成信託或借名合意，未據舉證，其主張系爭建物係信託或借名登記為周君鄰名義，即無足取。又上訴人用以交換之建物所在土地固為周三全所有，惟此並不足推論其與周君鄰間互換建物係周三全為增加被上訴人追訴困難所為之虛偽登記。被上訴人未舉證證明周君鄰將系爭建物移轉登記予上訴人係出於通謀虛偽所為，徒以上訴人、周君鄰與周三全皆為一家人，即推論彼等有通謀虛偽意思表示，應非可取。依系爭契約第四條房屋分配原則及房屋分配計算表第三點之約定，被上訴人分得系爭建物，則被上訴人主張周三全負有將系爭建物所有權移轉登記予伊之義務，自屬有據。周三全於辦理第一次所有權登記時將系爭建物登記於周君鄰名下，及周君鄰再將之移轉登記予上訴人，均對周三全依約應負之移轉所有權義務，不生影響。周三全死亡後，上訴人為其繼承人，且為系爭建物現在之登記名義人，應依民法第一千一百五十三條第一項及第二百七十三條第一項之規定，繼承周三全之移轉登記義務，並無給付不能之情事，其餘周君鄰等四人則因非系爭建物之所有權人，無從為移轉登記。依系爭契約所訂，被上訴人為契約之當事人地主之一，周三全則為地主兼建主，則被上訴人、周三全應與其他契約當事人，同受系爭契約及其附件之拘束。房屋分配計算表係就各個地主及建主間之權利義務所為約定，非僅建主相互間之權利義務關係。被上訴人之土地持分面積不足之差額與系爭建物之造價及費用既依房屋分配計算表第三點之約定，由周三全補足及負擔，而未約定被上訴人應負義務，則周三全不得請求被上訴人補足該差額，或負擔建造之費用。上訴人以被上訴人應負同時履行義務，於補足差額及負擔費用前，不得請求移轉系爭建物，並無足取。

況被上訴人與周三全係兄弟，周三全同意負擔費用，無償提供一戶房屋予被上訴人，以換取被上訴人出具土地使用同意書，尚無違通常社會生活經驗。房屋分配計算表既已將各地主及建主分得之房屋詳為約定，並計算各人提供合建之土地與所分配建物占有土地面積之增減及找補，則房屋及土地面積分配表分配略圖所載系爭建物係被上訴人及周三全共用，自係表明系爭建物所占土地面積，乃被上訴人所有及由周三全補足差額，非謂周三全對之有使用權，上訴人不得執此主張被上訴人不得請求移轉系爭建物。

又依房屋分配計算表首行、第②點及第③點之記載，一○九．三七平方公尺為房屋本體面積，不含陽台、花台、雨遮等附屬建物及其他共同使用部分。而系爭建物總面積雖為一三二．二六平方公尺，但其中本體面積為一一○．一四平方公尺，其餘為陽台面積一二．七六平方公尺、花台面積三．四○平方公尺、雨遮面積○．五八平方公尺。本體面積一一○．一四平方公尺與房屋分配計算表第三點所載面積一○九．三七平方公尺，相差僅○．七七平方公尺，尚在預估面積與實際測量之誤差範圍內，參諸上開第

②點之約定，被上訴人先位請求上訴人移轉系爭建物所有權全部，並無不合。被上訴人備位聲明部分即無論述必要。從而被上訴人先位本於系爭契約及繼承之法律關係，請求上訴人移轉系爭建物所有權，為有理由，應予准許。逾此所為請求（即請求周君鄰等四人移轉所有權部分），則無理由，應予駁回。被上訴人先位之訴既有理由，則第一審就備位之訴部分所為被上訴人勝訴之判決即有未洽，此部分上訴人上訴，求予廢棄，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起之訴訟無理由，同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。是先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判，法院不能就先位之訴及備位之訴同時均為有理由之裁判。查第一審駁回被上訴人請求上訴人移轉系爭建物所有權登記之先位之訴，就備位之訴為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人及周君鄰等四人連帶給付金錢本息，兩造及周君鄰等四人均就敗訴部分聲明不服，提起上訴。原審主文第一項，將第一審所為判決全部廢棄，自已包含將第一審所為被上訴人對上訴人及周君鄰等四人之備位之訴被上訴人勝訴部分廢棄在內，乃竟於主文欄第四項諭知上訴人之上訴駁回，即就被上訴人對上訴人之備位之訴部分，維持第一審所為命上訴人連帶給付金錢本息之判決，卻又於主文第三項諭知上訴人應將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人，致造成被上訴人對上訴人之先位之訴及備位之訴均為同時有理由之裁判，原判決自有可議。其次，原審於事實及理由欄第六點末三行記載：「原審（即第一審）就給付不能損害賠償之備位請求，為上訴人（即本審被上訴人）勝訴之判決即有未洽，被上訴人（即本審上訴人與周君鄰等四人）上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦有理由」，惟於第八點末二行卻謂周君鄰等四人之上訴為有理由，上訴人之上訴為無理由，關於上訴人對於第一審所為備位之訴，其敗訴之判決所提起之上訴，有無理由，原審亦有前後認定矛盾之違法；又原審認被上訴人於原審追加先位之訴，請求命周君鄰等四人連帶移轉土地所有權登記部分，為無理由，應予駁回（見原判決第一四頁事實及理由第六點第三、四行），主文卻漏未諭知駁回被上訴人此部分之追加之訴，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。另按先位之訴有理由，乃備位之訴之解除條件。原審就被上訴人對上訴人之先位之訴所為被上訴人勝訴判決，既經本院廢棄，被上訴人之先位之訴是否有理由，尚待原審調查審認，上訴人及周君鄰等四人就備位之訴於原審之上訴，其訴訟繫屬仍未消滅。原審若認被上訴人之先位之訴無理由時，仍應就被上訴人對上訴人及周君鄰等四人之備位之訴加以裁判。又原審認被上訴人對於第一審判決就先位之訴，其敗訴之判決之上訴為有理由，竟於主文第三項諭知被上訴人「其餘上訴駁回」，此項諭知，形式上於被上訴人不利，惟因被上訴人並未提起上訴，此部分自均非在本院審理範圍，附此指明。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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