最高法院九十八年度台上字第二四三七號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四三七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

詹仕沂律師

被上訴人

三王公祭祀公業

被上訴人

陳溪南祭祀公業

被上訴人

陳六房公祭祀公業

共同法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

石娟娟律師

　　　　　　李明海律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年八月十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十八年度重上字第七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按祭祀公業條例已於民國九十七年七月一日施行，祭祀公業未依該條例第二十一條、第二十二條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，依本院最新見解，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。本件被上訴人縱尚未辦理登記為祭祀公業法人，且於原審均以其管理人即被上訴人乙○○自己名義代為訴訟行為，但該三公業既屬非法人團體，具有當事人能力，即應逕列其公業名義為被上訴人，並以原管理人「乙○○」為其法定代理人，合先敘明。

本件被上訴人主張：兩造於八十四年九月十七日簽訂經辦合約書，約定上訴人接受伊等之委託，處理核發派下員核定公告、管理人選任登記及為伊等利益計算出售伊名下土地，代辦費新台幣（下同）二千四百萬元（下稱系爭代辦費）。詎上訴人未盡善良管理人之注意義務，於辦理派下員核定申請時，有漏列及誤列派下員之情事，致引發紛爭；復未以市價出售土地，竟以聲請核發支付命令並聲請強制執行方式，由法院以低價拍賣土地，損及伊等之權益，應負違反委任義務之債務不履行責任，伊等自得以本件起訴狀繕本之送達為解除委任契約之意思表示。爰依民法第二百五十九條、第二百六十條規定，求為命上訴人返還系爭代辦費，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

上訴人則以：伊依法聲請核發支付命令〔台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十三年度促字第五三一九七、五三一九八、五三一九九號〕，並聲請法院強制執行，始取得系爭代辦費。被上訴人曾以上開支付命令所憑之協議契約書係偽造為由，對伊提起以侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的之訴訟（包括系爭代辦費在內），經台中地院以九十七年度重訴字第一○三、一八一號、同年度訴字第一一五號分別判決駁回其請求而確定在案，被上訴人自不得再為與上開支付命令或判決相異之主張，請求返還系爭代辦費等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人提起本件訴訟請求返還系爭代辦費所主張之前揭事實，與上訴人據以取得上開支付命令確定事實之請求權、上開台中地院以九十七年度重訴字第一○三、一八一號、同年度訴字第一一五號判決確定事實之請求權均完全不同，其訴訟標的法律關係既不相同，被上訴人提起本件訴訟，並未違反一事不再理原則。至台中地院九十五年度訴字第二七○三號請求返還所有物事件，與本件之訴訟標的請求權亦有不同。且上開支付命令程序中，兩造並未就重要爭點進行實質攻防，亦難認有何爭點效。是上訴人主張本件有失權效、排除效、遮斷效及爭點效之適用云云，不足採取。次按因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，民法第一百零一條第二項定有明文。查兩造簽訂之經辦合約書約定，委辦事項為被上訴人名下坐落台中市○○區○○段三三○、六五二、六九三、六九○地號等土地之權狀申請及出售、申請核發派下員核定公告及管理人選任等一切手續，全部代辦費用為二千四百萬元，以出售土地價金支付，其方式為先行支付出售土地所取得定金之半數，餘額於取得第一期款時全部付清，合約自訂立至土地出售過戶完畢止對兩造均有效力等項，可見兩造約定之系爭代辦費，除為代辦核發派下員登記、選任管理人登記外，並包含以一般相當市價買賣土地之價格方式仲介出售被上訴人名下土地予他人，顯含有出售土地之佣金，否則何須有出售土地之定金及買賣取得第一期款時、土地出售過戶完畢止之約定？上訴人又何能可得高達二千四百萬元之鉅額代辦費？上訴人既未盡善良管理人之注意義務，不當地將被上訴人之派下員不該漏列予以漏列，不應列入予以列入，造成派下員之紛爭，及在以一般相當市價買賣土地之價格方式出售祭祀公業土地予他人之條件未成就下，為求取得高額代辦費，以偽造文書之不法方式取得對被上訴人之支付命令債權進而為聲請法院拍賣被上訴人名下土地，並分配取得尚未達付款條件成就之系爭代辦費，致使被上訴人之權益受損，是上訴人除因委任義務之違反應對被上訴人負債務不履行之損害賠償外，並負有不完全給付之債務不履行損害賠償之責。被上訴人已以起訴狀之送達向上訴人為解約之意思表示，其依民法第二百五十九條、第二百六十條規定，請求上訴人返還系爭代辦費本息，自有理由，應予准許。為原審心證之所由得，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人如數給付。

按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所生之事實，並不受其既判力之拘束。本件依台中地院九十三年度促字第五三

一九七、五三一九八、五三一九九號確定支付命令，及同院九十七年度重訴字第一○三、一八一號、同年度訴字第一一五號確定判決，兩造對於「被上訴人依經辦合約書而對於上訴人負有代辦費二千四百萬元債務」一事，因受上開確定支付命令及確定判決既判力之拘束，固不得再為爭執，然被上訴人係以上訴人未盡善良管理人之注意義務，引發派下員紛爭及不當之出售土地損及其等權益，應負違反委任義務之債務不履行責任為由，以起訴狀繕本之送達為解除委任契約之意思表示，而依民法第二百五十九條、第二百六十條規定，請求上訴人返還系爭代辦費。該解除契約之時點既在上開支付命令及判決確定之後，即事實發生在確定支付命令及判決事實審言詞辯論終結後，揆諸上揭說明，被上訴人本件請求並不受既判力之拘束，其結論與原判決結果尚無二致，原判決仍應予以維持。上訴論旨，以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使暨與原判決基礎無涉或不影響結果之理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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