最高法院九十八年度台上字第六三四號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第六三四號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

凃禎和律師

上訴人

福邦證券股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

張廼良律師

訴訟代理人

李振華律師

訴訟代理人

黃英哲律師

上訴人

戊○○

上訴人

之1

訴訟代理人

黃紹文律師

　　　　　　黃溫信律師

　　　　　　徐美玉律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國九十七年六月二十四日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十六年度重上字第五一號）各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人甲○○，乙○○、丙○○、丁○○等四人（下稱甲○○等人）起訴主張：對造上訴人戊○○原為對造上訴人福邦證券股份有限公司（下稱福邦公司）台南分公司之營業員，受伊等委託，依甲○○所指定之股票名稱、股數及股價，於集中交易市場代為下單買賣股票。詎戊○○利用職務之便及伊等對其之信任，明知甲○○並未授權下單賣出如一審判決附表二所示之股票，竟自民國九十年十月二十四日起至九十一年五月九日止，於其業務上作成之委託書上，擅自填寫勾選「電話下單」賣出選項之不實事項後，持向福邦公司台南分公司回報行使，將伊等於證券集中保管帳戶內之股票陸續出售，未即時或全部回補盜賣之股票（出售之時間、帳號、戶名、股票名稱、股數及成交單價等，詳如一審判決附表一所示），以此方式違背其任務之行為，足生損害於伊等利益。戊○○於盜賣前揭股票後，因股價日益上漲而無法及時全部回補，乃繼以同一之方式繼續操作當日沖銷之交易買賣，圖獲利後買回補足前述所盜賣股票（操作股票成交日期、戶名、委託書號、股票名稱、種類、股數、單價、買進金額、賣出金額、淨付、淨收、損益等，詳如一審判決附表二），仍因虧損致伊等受有如一審判決附件㈠至附件㈣之損害。另戊○○復自九十年十月二十六日起至九十一年五月十七日止，以其公司文件需蓋章用印等各種理由，使甲○○誤信為真，交付伊等在世華商業銀行（現已更名為國泰世華商業銀行，下稱世華銀行）東台南分行之活期儲蓄存款存摺（下稱存款存摺），並在該行之空白活期儲蓄存款憑條或轉帳單上蓋用印章，持向世華銀行東台南分行行使，使該行之承辦人員陷於錯誤而交付如取款憑條或轉帳單上所載之款項予戊○○或其所指定之帳戶內，以此方式共盜領丙○○、丁○○、乙○○款項依序為新台幣（下同）八十一萬六千零四十七元、二十八萬二千三百零一元、九十五萬七千九百二十五元，即共二百零五萬六千二百七十三元（各次取款、轉帳之時間、金額及詐得款項之流向，詳如一審判決附表四所示）。戊○○犯行，業據原法院以九十二年度上訴字第一一一六號刑事判決，判處戊○○有期徒刑二年確定。戊○○盜賣股票及冒領款項之行為均發生於受僱福邦公司期間內，福邦公司自應負僱用人之連帶損害賠償責任。伊等在福邦公司台南分公司開立有價證券買賣交易帳戶，已成立行紀與混藏寄託契約，福邦公司未獲伊等指示，遭戊○○違法擅行處分，已違背受託義務，對伊等應負債務不履行損害賠償責任。伊等受有如一審判決附件㈠至附件㈣所列損害，區分為求償金額以及利息請求兩大部分，求償金額共分七大項（其中除甲○○係請求操作損失部分，僅列三大項，其餘均同）。由上開刑事判決卷附之乙○○證券集保存摺資料，可知其在九十年十月二日至九十一年六月二十日止之期間內，均未補登存摺，是伊等無法知悉戊○○之不法行為，就該損害之發生並無過失。又戊○○擅自續為沖銷交易操作所產生之費用、稅金及損失，計有各筆交易時由證券商扣款之手續費、證券交易稅以成交金額之千分之三計算之稅額、使用融資交易之「債息利息」、使用融券交易之「融券手續費標借費用」等，上開金額亦應由其負賠償之責。

而伊等請求以金錢賠償代回復原狀，應自損害發生時起計算利息，此項利息並應併入伊等請求賠償金額內等情。求為命: 戊○○及福邦公司應連帶給付甲○○、乙○○、丙○○、丁○○依序為八十萬一千四百十一元、一千七百五十三萬九千五百二十八元、一千三百四十一萬九千六百零三元、一千二百十萬九千零八十七元本息之判決（一審判決戊○○及福邦公司應連帶給付甲○○等人依序為八十六萬四千零九十七元、五百零七萬七千一百二十八元、四百九十八萬零八百一十九元、四百零七萬六千九百六十七元本息，兩造各就其敗訴部分提起上訴，原審廢棄第一審所為命戊○○及福邦公司連帶給付甲○○等人依序超過十六萬三千六百三十四元、四百四十八萬零三百二十三元、四百二十四萬三千一百三十一元、三百六十萬六千七百二十一元本息部分之判決，駁回甲○○等人在一審之訴，並駁回戊○○及福邦公司之其餘上訴，及甲○○等人之上訴，兩造各就其敗訴部分，聲明不服，提起第三審上訴）。

上訴人戊○○以：戊○○雖盜領丙○○、乙○○、丁○○帳戶內二百零五萬六千二百七十三元款項，惟曾於九十一年一月十八日以現金存入丙○○帳戶三萬六千三百六十二元，應予扣除。伊買賣上開股票，甲○○等人均知情並有授權，伊並未保管甲○○等人之存摺，取款條或轉帳單上之印章均係伊持由甲○○所蓋，其應無不知股票買賣情事。又伊分別於九十年十一月九日、十一月二十日代為出售前揭英業達與華碩股票，得款三百二十九萬七千三百四十五元及四百三十二萬零七百九十六元，始得於九十年十二月十八日經指示將同帳號內五百六十四萬元現金轉出，自不可能未授權伊賣出股票而能取得款項。甲○○等人之存款存摺及集保存摺既在其主張未經授權買賣股票之期間，均有補摺之情形，足見甲○○等人所言不實。上訴人福邦公司則以：台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證交所）派員赴伊公司台南分公司實地查核時，戊○○表示系爭股票是在甲○○知情並授權下，代為進行操作之買賣行為，其在刑事案件中之自首與事實不符。徵諸上開實地查核戊○○與甲○○間電話錄音內容，顯示於九十年十月二十四日至九十一年六月十八日期間，甲○○明知並允許戊○○進行操作股票，至少於九十一年四月二十九日後之股票交易，確係在甲○○知情並同意下所為，況甲○○之銀行存摺及集保存摺均由其自行保管，當無不知其所有股票交易及變動情形，自無盜買、盜賣之情事。戊○○違反規定而代客戶操作之刑事犯罪部分，係個人犯罪行為，與伊無關。且甲○○等人遭盜賣股票、盜領銀行存款之損害發生，為甲○○等人違約行為所致，明顯與有過失。關於所謂盜賣股票仍未回補之部分，根據上開刑事判決附表一所列之遭盜賣股票未經回補之股票數，乘以成交單價，即為其所受之交割股款利益，應予扣除。另根據甲○○等人在伊公司台南分公司客戶交易明細表之紀錄內容所示，丙○○因系爭沖銷交易而獲利七十八萬五千零七元，乙○○因系爭沖銷交易而獲利六百五十九萬九千六百一十二元，丁○○因系爭沖銷交易而獲利三十萬一千零一十元，亦即因戊○○操作系爭沖銷交易行為而獲得利益，自無金錢上之損害可言。甲○○等人既未委託授權戊○○買賣系爭股票之有價證券，即無與伊成立委託契約關係，至於有價證券係依照法令實施集中保管制度，其保管人為臺灣證券集中保管股份有限公司，非證券經紀商即伊公司，是對甲○○等人自不負債務不履行責任各等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為命戊○○及福邦公司連帶給付甲○○等人依序超過十六萬三千六百三十四元、四百四十八萬零三百二十三元、四百二十四萬三千一百三十一元、三百六十萬六千七百二十一元本息部分之判決，駁回甲○○等人在第一審之訴，並駁回戊○○及福邦公司之其餘上訴，及甲○○等人之上訴，無非以：甲○○等人起訴主張之前揭戊○○盜賣股票及未經渠等同意而操作股票（來回沖銷交易）之犯罪事實，戊○○雖僅承認有盜領款項之事實，就盜賣甲○○等人股票部分則予否認，並主張其受有全權委託等語。惟戊○○盜賣甲○○等人股票之行為，業經原法院刑事庭以九十二年度上訴字第一一一六號判決判處有期徒刑二年確定，有上開刑事判決一份可稽。戊○○並非證券投資信託及顧問法第五條第十款規定之可受全權委託之事業主體，其違規代客戶操作既非適法。甲○○等人之集保帳戶於本件九十年十月二十四日戊○○盜賣股票起，甲○○、乙○○、丁○○三人均迄至九十一年六月二十日始補登集保存摺，另丙○○則遲至九十一年十一月二十九日始補登集保存摺，有福邦公司九十二年福公字第○二三號函檢送之集保資料說明一份可查，再參戊○○上開陳述，堪認甲○○等人主張未授權或同意戊○○為系爭股票之買賣交易，其等係於九十一年六月間始發現戊○○盜賣股票等情可採。另戊○○辯稱乙○○存款帳戶於九十年十二月十八日曾轉出五百六十四萬元至其他帳戶乙節，因戊○○本受託依甲○○等人之指示買賣股票，乃未依指示擅自盜買、賣股票，至於前開帳戶轉出之五百六十四萬元，不問其是否出賣股票所得，原始來源均屬甲○○等人所有，縱甲○○等人曾委託戊○○自該帳戶轉出上開款項，亦不能推論戊○○並無盜賣股票情事。而九十一年四月二十九日至同年六月二十八日之戊○○與甲○○電話錄音，其譯文內容與戊○○所盜賣之股票標的有不符，亦難據為戊○○受有委託之有利認定。再核對福邦公司台南分公司提供該期間之對帳單雙掛號收件回執聯，送達之地址係戊○○住處之「大世紀大樓管委會代收信件專用章」，有福邦公司九十一年台證（九○）稽字第○一八八九○－一號書函足憑，且戊○○亦於刑案偵審時供認有更改甲○○等人月對帳單寄送地址，復有戊○○提出之上開住處大樓收支紀錄可參，甲○○等人未收受交易明細對帳單，自無從知悉帳戶內股票交易情形。戊○○未受甲○○等人委託而盜賣、擅為操作甲○○等人股票及盜領款項之侵權行為，足以確認。又戊○○為福邦公司所僱用之人，受委託而進行股票之買賣交易，竟利用職務上之機會，盜賣甲○○等人之股票，固屬戊○○個人之犯罪行為，然客觀上該行為仍與其執行職務有關。又戊○○自九十年十月二十六日至九十一年五月十七日止以公司文件需蓋章用印等各種理由，使甲○○誤信為真，而交付甲○○等人在世華銀行東台南分行存款存摺，並在該行之空白活期儲蓄存款憑條或轉帳單上蓋用印鑑章後，持向該銀行行使，而盜領二百零五萬六千二百七十三元，係利用職務上之機會於營業場所及營業時間內為之，自難認與戊○○職務上之行為無關連。福邦公司未舉證選任戊○○及監督其職務之執行，已盡相當之注意，應負連帶賠償責任。是關於盜領款項部分，甲○○等人主張戊○○以上開方式盜領詐得二百零五萬六千二百七十三元（各次取款、轉帳之時間、金額及詐得款項之流向，詳如一審判決附表四所示）部分，為戊○○所不爭執，自堪信甲○○等人主張為真。惟戊○○曾於九十一年一月十八日以現金存入丙○○帳戶三萬六千三百六十二元，已生清償效果，戊○○主張此部分金額扣除，堪予採信。關於盜賣股票部分，甲○○等人遭戊○○盜賣之股票分別如一審判決附表一被盜賣原始總表所示，惟戊○○就甲○○部分已全數回補，其餘乙○○、丙○○及丁○○遭盜賣及回補股票之差額，分別如原判決四七頁所示。戊○○盜賣甲○○等人股票之時間為九十年十月二十四日起至九十一年五月九日止，甲○○至九十一年六月底擬出售股票時始悉上情。依台灣證交所「個股年成交資訊表」顯示，九十一年度華碩、英業達、所羅門股票收盤平均價，均高於甲○○等人起訴請求時之價格，應以該較高價格計算賠償金額。

應以九十一年度之個股收盤平均價作為計算本件損害賠償額之依據。又計算乙○○、丙○○、丁○○等人所受損失時，除遭盜賣之股票外，尚應加計渠等原可享受之公司配股、配息，因乙○○、丙○○、丁○○等人所有上開遭戊○○盜賣而未回補之華碩、英業達及所羅門等股票，渠等並未計劃於九十一年六月底前出售，如未遭盜賣，自能享有此利益。參台灣證交所台證監字第○九六○○一○六八○號函覆之華碩、所羅門、英業達公司除權除息及股價收盤資料所載，乙○○、丙○○、丁○○得請求戊○○賠償之金額依序為四百六十七萬四千八百六十八元、四百七十四萬八千四百七十二元、四百三十二萬三千六百一十六元，其計算式分別如原判決四九頁表格所載。查乙○○、丙○○、丁○○因戊○○前揭盜賣股票之行為受有損害，而戊○○此等盜賣股票之行為，難認乙○○、丙○○、丁○○等人受有何利益，自無損益相抵問題。甲○○等人固主張因戊○○之盜賣股票，渠等因而受有操作損失，除上開遭盜賣之股票差價、股息及股利等損失外，此部分請求應僅指戊○○盜賣股票致甲○○等人額外支付之交易稅金及手續費金額。依福邦公司台南分公司客戶交易明細表所載，其中甲○○帳戶，交易筆數為三十四筆，則以每筆成交金額之百分之零點一四二五計算手續費，以千分之三計算賣出之證券交易稅，損失金額為二十三萬三千七百六十三元。乙○○帳戶，交易筆數為一百四十九筆，其中國聯股票未經原法院刑事判決核列，應予扣除。則交易筆數為一百四十八筆，損失額為七十六萬七千六百六十八元。丙○○帳戶，交易筆數為一百三十七筆，損失額為五十三萬三千四百五十九元。丁○○帳戶，交易筆數為一百三十二筆，損失額為五十四萬六千五百四十一元。則甲○○得請求賠償盜賣股票金額為二十三萬三千七百六十三元；乙○○得請求賠償盜賣股票金額為五百四十四萬二千五百三十六元，盜領款項損失九十五萬七千九百二十五元，合計為六百四十萬零四百六十一元；丙○○得請求賠償盜賣股票金額為五百二十八萬一千九百三十一元，盜領款項損失七十七萬九千六百八十五元，合計六百零六萬一千六百一十六元；丁○○得請求賠償盜賣股票金額為四百八十七萬零一百五十七元，盜領款項損失二十八萬二千三百零一元，合計為五百一十五萬二千四百五十八元。戊○○以其公司文件需蓋章用印等各種理由，要求甲○○等人交付渠等在世華銀行東台南分行之存款存摺，並在該行之空白活期儲蓄存款憑條或轉帳單上蓋用印章，甲○○等人本負有查察之責，然渠等竟在不明戊○○用意下，於轉帳憑條上蓋用印鑑章，難謂無過失。再戊○○自九十年十月二十四日起即開始盜賣甲○○等人股票，迄至九十一年五月九日止，持續近半年時間，甲○○等人於此期間竟未發現戊○○上開行為，顯對自己事務有疏於管理之過失，斟酌兩造於本件侵權行為之過失程度及雙方當事人對損害發生影響之強弱，認甲○○等人負擔百分之三十之過失比例為當，餘由戊○○負擔。故戊○○及福邦公司應連帶賠償甲○○十六萬三千六百三十四元，賠償乙○○四百四十八萬零三百二十三元，賠償丙○○四百二十四萬三千一百三十一元，賠償丁○○三百六十萬六千七百二十一元。綜上，甲○○等人依侵權行為法律關係，請求戊○○、福邦公司應依序連帶給付甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上開金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

惟按當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長應行使闡明權令其敘明或補充之，此觀民事訴訟法第一百九十九條第二項規定自明。查甲○○等人之訴訟代理人於原審九十七年六月十日言詞辯論期日聲明請求之金額，主張依九十六年八月二十七日上訴理由暨爭點整理狀、同年九月二十六日聲請狀及九十七年一月二十三日準備書續狀所載，惟觀諸九十六年八月二十七日書狀所載金額係依總求償表計算，而同年九月二十六日聲請狀所載請求再給付金額，似係依起訴狀請求金額核算，兩者不一（見原審卷

（二）六九二頁、卷（一）一四六頁、三一三至三一五頁、一審卷（二）二七九至二八○頁），其聲明顯有不明瞭、不完足，原審審判長未行使闡明權，令其敘明或補充即為判決，已有未合。

次查，戊○○係自九十年十月二十六日至九十一年五月十七日止盜領甲○○等人在世華銀行東台南分行之款項，並於九十年十月二十四日起至九十一年五月九日止，盜賣甲○○等人之上開股票，此為原審所確定之事實，惟就甲○○等人請求利息之起算點究於何時之認定，先則謂戊○○因侵權行為回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，嗣復謂戊○○及福邦公司應負自起訴狀送達之翌日，即九十二年八月十五日起按週年利率百分之五計算之利息，亦前後矛盾。又甲○○於一審時請求金額為八十六萬四千零九十七元本息，嗣因戊○○與福邦公司上訴二審後，原審並准甲○○追加請求二萬四千七百七十五元本息（見原判決三頁），惟於審理後認其請求超過十六萬三千六百三十四元本息部分為無理由，應予廢棄，除駁回甲○○上開在一審之訴外，自應併駁回其在原審追加之訴，卻於主文諭知「上訴人甲○○之上訴駁回」，顯有判決主文與理由矛盾之違誤。其次，福邦公司於事實審抗辯：甲○○於九十年十月二十四日至九十一年六月十八日期間，明知並允許戊○○進行操作股票，且甲○○於九十一年五月二日從萬通銀行匯入世華銀行存款帳戶四百零四萬零二百四十八元以繳納四月二十九日買進華碩股票三十張之股款，至少於四月二十九日後之股票交易，確係在甲○○知情並同意下所為等語，並提出台灣證交所實地查核戊○○與甲○○間電話錄音內容為證（見原審卷（二）四三八、四四一、四五○、四五二頁），觀諸同年四月二十九日及五月二日之錄音內容，甲○○確有委請戊○○買入華碩股票一張及二十九張，並談及匯入世華銀行存款帳戶上開金額（發音內容似誤載為四百零四萬二千二百四十八元），且參以甲○○之世華銀行東台南分行存款存摺（見同上卷六四五頁），確有同金額之款項匯入資料，另一審判決附表二第十頁倒數六、七行亦顯示甲○○確於九十一年四月二十九日購入上開華碩股票，則福邦公司上開所辯，是否全然無據，即非無再予探求之餘地。且甲○○等人主張自九十年十月二十四日時起不知股票被盜賣情事，惟參以乙○○之世華銀行東台南分行存款存摺，顯示於同上時間，存款餘額僅有二百九十八萬六千八百五十六元，迄同年十二月十八日則有買賣華碩股票之匯款進出資料，存款餘額則增至五百六十四萬零九百四十二元時，再匯出五百六十四萬元（見一審卷（一）二一五、二一六頁），而甲○○亦自承上開金額係伊指示戊○○匯至他帳號，似此情形，甲○○是否迄九十一年六月底始悉股票遭盜賣情事，已非無疑。究竟甲○○指示戊○○買賣股票之原委如何? 甲○○於上開時間指示戊○○匯款時，是否知悉當時該帳號買賣股票進出情形? 凡此攸關甲○○等人有無過失及責任之輕重，自有待釐清。再者，損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第二百十六條之一規定自明。則損益相抵要件之一，即為被害人須因損害賠償之原因事實而取得利益。查關於盜賣未回補股票部分，福邦公司辯稱：盜賣股票未經回補之股票數，乘以成交單價，即為甲○○等人所受之交割股款利益，應予扣除等語，並提出兩造所不爭之一審刑事判決附表一為證（見原審卷（一）一○二、一○三頁），原審未詳予審究甲○○等人之銀行帳戶，是否有與遭盜賣股票等值款項之進出，遽謂無損益相抵規定之適用，並為不利福邦公司及戊○○之判斷，亦屬疏略。另按，甲○○等人於事實審主張戊○○擅自續為沖銷交易操作，使用融資交易之「債息利息」、使用融券交易之「融券手續費標借費用」部分之損失，金額如求償總表Ａ肆、伍所示等語，並提出合併買賣報告書暨交割憑單多紙為證（見原審卷（一）一四六至二六六頁），參以兩造不爭執之刑事判決附表二即甲○○等人被盜賣股票總表上，部分股票確有「資沖」「券沖」之記載，其真意如何？攸關甲○○等人之主張是否可採。又甲○○，乙○○、丙○○、丁○○等四人除請求Ａ貳之股價差額損失、Ａ參之無法獲取股利、Ａ肆之手續費，及Ａ伍之交易稅金損害外，尚主張Ａ陸之操作損失，依序各四十九萬三千二百四十二元、六百四十二萬零七百二十二元、二百八十五萬八千九百二十五元、二百九十萬六千七百十一元之損害部分，並提出求償總表為證，原審徒以操作損失即係戊○○因盜賣甲○○等人股票，造成其等上開Ａ貳至伍損失之總稱，原審就甲○○等人上開重要之攻擊方法，疏未於判決理由項下說明其取捨意見，亦有判決不備理由之違誤。末查，原審既認戊○○以公司文件需蓋章用印等各種理由，使甲○○等人誤信為真，交付上開存款存摺，並在存款憑條或轉帳單上蓋章，持向銀行行使盜領上開款項，係利用職務上之機會，於營業場所及營業時間內為之，難認與戊○○職務上行為無關。惟參一審判決附表四之盜領銀行存款明細表所示，戊○○盜領時間，自九十年十月二十六日至九十一年五月十七日止，其中有多次轉帳及現金模式取款，究竟戊○○係一次或每次以上開理由向甲○○等人取得文件？如係每次則甲○○等人為何仍相信不疑？且戊○○是否於營業場所及營業時間內為之？凡此與甲○○等人是否得為該部分請求，所關頗切。究竟詳情如何，未見原審調查明確，自屬事實不明，本院無從為法律上之判斷。兩造上訴意旨，各就其不利部分指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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