最高法院九十九年度台上字第一三○九號

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三○九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳金泉律師

複代理人

李瑞敏律師

被上訴人

桃園縣龍潭鄉公所

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十九年三月十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度勞上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊自民國九十三年一月十五日起受僱於被上訴人擔任清潔隊員，任職期間工作認真、表現良好，從無不良紀錄或受任何懲戒處分，並曾獲被上訴人嘉獎，無不能勝任工作之情形。詎被上訴人歧視伊為身心障礙者，於九十六年一月十五日無故將伊解僱，並辦理勞工保險退保。嗣經桃園縣政府勞資爭議調解，被上訴人始改稱因伊不能勝任工作而資遣，惟基於解僱最後手段原則，被上訴人未經踐行勸導、輔導、懲戒等程序及安排其他工作，亦未交人事評議委員會評議，逕予解僱，違反勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款、第十二條及就業服務法第五條、第二十四條等規定。被上訴人終止兩造間僱傭契約之行為，不生效力，兩造間之僱傭關係仍尚存在，被上訴人拒絕伊復職及提供勞務，自係可歸責於被上訴人，仍應給付伊薪資等情，依民事訴訟法第二百四十七條及民法第四百八十七條前段規定，求為確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人給付伊薪資新台幣（下同）十一萬二千零八十元，及自九十六年四月十六日起至被上訴人准伊復職之日止，按月於每月二日給付伊三萬七千三百六十元，暨均自應給付日之翌日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人並非以身心障礙者之身分受僱，且因上訴人之工作態度散漫，經常遲到、早退且藉故偷懶，本職學能不佳亦不願學習，造成同組其他清潔隊員極大壓力及不滿，並出具報告書向上級反應。伊本於照顧弱勢族群理念，數度調整上訴人之職務，上訴人仍未改善，復經民眾至伊網站留言抨擊，上訴人顯然不能勝任伊所安排之各項工作，伊自得依勞基法第十一條第五款及「桃園縣龍潭鄉清潔隊職工工作規則」（下稱系爭清潔隊工作規則）第四十七條第五款規定，終止兩造間之僱傭契約。系爭清潔隊工作規則並未規定終止僱傭契約應提交人事評議委員會評議，伊所為終止兩造間僱傭契約之意思表示為合法有效等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：按勞基法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識品行、工作能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」之消極不作為情形，亦屬之。雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第十一條第五款規定，預告終止與勞工間之僱傭契約，應綜合上開二者為考量，始符勞基法「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。本件上訴人主張其非不能勝任工作云云，惟依證人呂興隆證稱，隊員廖文秀曾向其反應上訴人有工作不力之情，黃乾坤亦曾向其反應上訴人工作較慢；證人許文江證稱，隊員張敬瓛曾向其反應上訴人未能聽清楚受囑應完成之工作；證人徐寶興證稱，組長黃乾坤及陳雲芳均曾向其反應上訴人不能勝任工作，且無法配合其他組員抬重物等情，已堪認上訴人有工作不力之情形。而證人黃仁杞為上訴人應徵清潔隊員時之鄉長，與上訴人之關係較為密切，且未與上訴人一起工作，無法了解上訴人實際工作之全貌；另證人徐再發亦稱未與上訴人一起出勤，彼二人所為有利於上訴人之證述，尚未可信。至於證人黃森德固稱上訴人「大致上還好」，惟其亦稱上訴人之工作內容為接垃圾，須動作敏捷，而上訴人之動作遲鈍等語，是依證人黃森德之證述，亦難資為有利於上訴人之認定。上訴人主張其無不能勝任工作之情形云云，委無足取。又被上訴人抗辯，其已依「台灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工管理要點」第十四點規定，就上訴人之勤、惰等項為考核，而認上訴人確已不能勝任工作等語，業據證人即接替呂興隆擔任被上訴人清潔隊長之謝禎左到庭證稱：「我會對他（指上訴人）打丙等，是因為有一次清潔考核日，我要求隊員在假日出來加班，要求上訴人看守大門，我去巡查回來時，上訴人並沒有在崗位上。另外，上訴人負責拆除廣告物，我去巡查時，發現上訴人並沒有把高處的廣告物拆除。另外，清潔隊要處理路邊車禍死狗，但輪到上訴人去的時候，上訴人都沒有處理。司機回報說，上訴人都站著不動，可能嫌有味道，司機做了回來就有反應。另外，清潔隊員夜班請假，由日班人員代班，班長都不敢派上訴人去代班，因為代班要隨車，因上訴人精神不集中，怕他會摔車，司機與同伴都不願意上訴人去代班，所以都是派上訴人白天去拆廣告或掃地的工作」、「外面看起來正常，他（指上訴人）跟車會摔車，是因為沒有用心學習，也學不會，所以才會對上訴人考核打丙等」、「清潔隊工作內容不同，分很多組，上訴人待過六、七組，但都無法勝任，因為站著不動、精神不集中，同組隊員都會抱怨，要求隊長把上訴人更換工作，到最後沒有辦法了，才會資遣上訴人」、「據其他隊員回報稱分配路段時，上訴人並沒有掃地，卻在樹下打手機，由其他隊員幫他掃，回來後隊員會抱怨」、「據上訴人之小組長反應，上訴人常騎機車閒逛，例如要拆高處廣告物時，發給上訴人鐮刀等工具，他也不帶，組長有提醒他，他只要照著做即可」、「整理廣場時，上訴人無法把垃圾集中，而影響其他隊員」、「九十六年一月八日下午公所的電子信箱小姐告訴我，清潔隊員被上網要我處理，在元月九日我向主秘報告，因為鄉長出國，主秘要我三日查辦清楚，我向所有隊員查詢，我了解上訴人過去所擔任工作狀況，我在元月十二日把調查結果簽辦出去，以無法勝任為由辦理資遣，主秘在元月十六日批核生效，不是以九十五年考核表為資遣的唯一依據」、「根據幾位隊員的報告書後，我判定上訴人工作能力不足，無法勝任，之前的調單位就是警告上訴人了，但這次判定前並沒有去要求上訴人改正」等語，並有被上訴人清潔隊隊員、駕駛、技工九十五年考成核定清冊及上訴人九十五年度考核表可稽。再者，被上訴人所舉證人即被上訴人之組長黃乾坤、陳雲芳、子母車駕駛劉榮源、隊員黃森德、邱淋潭、游賢鏡等人，均證稱上訴人確有工作不力、無法配合等情形，並簽具書面報告七紙為憑。經查上開各報告書乃上訴人擔任被上訴人清潔隊員期間，經被上訴人調派分別擔任廚餘收運、子母車隨車員、環境整理組、機動搬運及夜間隨車員等不同單位，與其共事之組員所出具，其內容均係具體指摘上訴人確有不能勝任工作之情形，且均請求將上訴人調離原單位。上訴人之工作為清潔，僅須熟悉工作內容、態度認真，不須特別技巧，亦無庸頻繁調動至各部門歷練乙情，分據證人呂興隆、許文江證述明確。然上訴人自九十三年一月十五日受僱起至九十六年一月十五日經被上訴人終止僱傭契約期間，前後三年共更易六個職位，堪信被上訴人上開抗辯為真實。上訴人雖主張其曾因工作表現良好，獲被上訴人嘉獎云云，並提出被上訴人九十五年七月二十六日龍鄉人字第0950018974號令為證。然查，上訴人係參與辦理九十五年度鄉鎮市民代表及村里長選舉拆除競選廣告物而受獎，屬執行特定事項，非經常性之工作表現，且據證人即代理班長徐再發證述受獎者為全部參與者而非僅上訴人一人。上訴人此部分之主張，難為其無不能勝任工作之有利論據。

復查，上訴人為輕度智障者，固有殘障手冊為證，惟並非以身心障礙者身分受僱。上訴人既非以身心障礙者之身分與被上訴人訂立僱傭契約，即應具備一般人應有之工作能力。查被上訴人之清潔隊長謝禎左於簽准資遣上訴人之內部意見，雖以上訴人智能不足，官能耗弱為理由，惟於說明欄已詳列上訴人不能勝任工作之各項具體事由，有九十六年一月十二日簽呈可稽。上訴人主張被上訴人終止兩造間僱傭契約之行為，違反就業服務法第五條不得歧視身心障礙者之規定云云，委無足取。又上訴人於任職被上訴人清潔隊員期間，與其他隊員均同工同酬，並未受歧視，且被上訴人於九十六年一月至四月間所僱用之身心障礙者人數，已達法定人數乙情，亦有桃園縣政府九十七年二月二十五日府人任字第0970049272號函及所附月報表可稽，自未違反身心障礙者權益保障法第三十一條、第三十三條之規定。另被上訴人於九十三年十月一日編印之系爭清潔隊工作規則，於第四十七條第五款規定職工對所擔任之工作確不能勝任者，得經預告終止勞動契約，該規則並未規定終止勞動契約時，應經人事評議委員會評議之程序。

且上訴人並非依公務人員任用法所任用之公務人員，有關其人事管理，並不適用考績法須經考績委員會之相關規定。另依「台灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工管理要點」第十四點規定，鄉鎮縣轄市清潔隊職工僱用、解僱、工作指派、勤惰管理、請（休）假、獎懲、考核等事項，應由業務主管（清潔隊）單位主辦，人事及秘書室等單位會辦，亦無應經人事評議委員會評議之規定。且被上訴人確僅有考績委員會而無人事評議委員會之組織，此有被上訴人九十八年一月十日之陳報狀及所附考績委員會組織規程可參。復據證人黃仁杞亦證稱，被上訴人鄉長有任用清潔隊員之職權，有關清潔隊員之人事管理，是否移送人事評議委員會討論，由鄉長依其職權裁量等語，及審酌證人黃仁杞任職被上訴人鄉長期間，就不能勝任工作而予以資遣之清潔隊員，亦僅經清潔隊長、人事室及主任祕書簽會意見後由其決行，未經人事評議委員會評議之案例等情，可見證人黃仁杞所稱會將清潔隊員之人事事項移送人事評議委員會評議云云，縱屬存在，亦係鄉長為廣徵博議所採之非正式程序，並無拘束繼任鄉長之效力，此與上訴人所舉其他案例，乃機關內部已訂有人事評議委員會之相關規定者有別，自未可比附援引。上訴人主張被上訴人未經人事評議委員會評議即將其資遣，程序不合而不生效力云云，亦無可採。按基於勞工工作權之保障及促進勞資關係和諧之理念，雇主解僱勞工固屬最後不得已之手段，但除法令另有規定或契約另有約定雇主解僱勞工，必先經勸導、輔導及懲戒等程序外，祇須具備勞基法所定終止勞動契約之要件，即難認雇主終止勞動契約之行為不生效力。被上訴人所訂之系爭清潔隊工作規則並未規定被上訴人終止與清潔隊員之僱傭契約，必先經勸導、輔導及懲戒等程序，與上訴人所提舉另一機關內部已訂有不勝任員工輔導、處理辦法之案例迥異，亦無從比附援引。上訴人主張被上訴人未經勸導、輔導、懲戒等程序，逕予解僱，於法不合云云，未足採據。被上訴人係依勞基法第十一條第五款規定終止兩造間之僱傭契約，並非依同條第四款規定，以業務性質變更而有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置之原因，終止兩造間之僱傭契約，自不問有無其他適當工作可供安置。上訴人主張依同條第五款規定終止僱傭契約，須有同條第四款不能安置之情形，並非可採。則被上訴人依勞基法第十一條第五款及系爭清潔隊工作規則第四十七條第五款規定，終止兩造間之僱傭契約，自屬合法有效。綜上所述，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並本於該僱傭契約，請求被上訴人給付薪資本息，洵屬無據，不應准許，並說明其餘攻擊防禦方法對本件判斷結果不生影響，不予逐一審酌之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，於法核無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ｑ