最高法院九十九年度台上字第二０二五號

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第二０二五號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

梁宵良律師

被上訴人

丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

上列當事人間請求袋地通行事件，上訴人對於中華民國九十八年九月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十八年度上字第二０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊等共有之坐落彰化縣和美鎮○○段（下同）五三八之一０地號土地（下稱系爭土地），因四周毗鄰被上訴人共有五三七地號土地（東側）、五三八之九地號土地（北側）；訴外人鄭炎成所有五九四地號土地及訴外人林金村、林張雪櫻共有五七九地號土地（西側）；訴外人鄭柯秀器所有五三九地號土地（南側），而與公路無適宜之聯絡。系爭土地已編定為部分住宅區，依建築技術規則建築技術施工編第二章第二條規定，須通行被上訴人共有五三七地號土地中如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積一九六平方公尺，與最近之愛鄉路連接，始能達到建築房屋之通常使用，且係周圍地損害最少之處所及方法等情，爰求為命被上訴人將渠等共有五三七地號土地中如附圖所示Ａ部分面積一九六平方公尺土地留作通路供伊通行，並不得在該通路上為營造或其他妨礙伊通行之行為之判決。

被上訴人則以：系爭土地及毗鄰之五三八、五三八之一至九、五

九四、五七九、五三九等地號土地，均屬都市更新計畫範圍內之土地，在更新計劃未確定前，尚非可供建築之袋地。況更新計畫執行時，上開土地均可規劃面臨道路，絕無袋地之情形產生。緃系爭土地須通行伊等共有五三七地號土地，始能為通常之使用，基於兩造利益之平衡，上訴人亦應提供等值之渠等共有五三七之一地號土地以為交換等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭土地之四周為他人土地所圍繞，距離最近之愛鄉路位於東邊三八．一四公尺，必須穿越被上訴人共有五三七地號土地始能到達。惟查分割前五三八地號土地與緊臨愛鄉路之五三七地號土地相毗鄰，該五三七地號土地原屬上訴人與被上訴人等人共有，嗣經協議交換，由上訴人分得仍緊臨愛鄉路之五三七之一地號土地，故上訴人於上開五三八地號土地分割訴訟中，本應主張緊臨其所有五三七之一地號土地之部分歸其取得，俾能與愛鄉路有適宜之聯絡，卻主張變價分割，致分得與愛鄉路無適宜聯絡之系爭土地，已有未合。又上訴人所有五三七之一地號土地如與被上訴人共有五三七地號土地交換，系爭土地亦得經由交換之土地出入愛鄉路，但上訴人於起訴後之九十七年十一月四日，竟以買賣為原因將其所有五三七之一地號土地所有權移轉登記予訴外人李竹崇，而喪失出入愛鄉路之機會。是系爭土地與公路無適宜之聯絡，顯係出於上訴人之任意行為，或其得為事先之安排，依最高法院九十六年度台上字第一四一三號、九十年度台上字第一六七九號判決意旨，自不得主張袋地通行權。依彰化縣政府九十八年三月二十七日府建城字第０九八００六七八七０號函（下稱第０九八００六七八七０號函），系爭土地在細部計畫案審定、核定發布實施前，尚無法申請建造執照，至多僅能供合法建築以外極小限度之使用，上訴人主張系爭土地因建築需要，有必要通行被上訴人共有五三七地號土地，為不可採。且由上開函檢附之細部計畫圖及被上訴人所提小組修正圖以觀，包含系爭土地在內之全部重劃土地，將來係經由重劃區○○○○道路通往北邊之仁愛路或西邊之愛華路，故系爭土地所屬細部計畫案將來確定後，該土地亦無通行被上訴人共有五三七地號土地之必要。綜上所述，上訴人本於民法第七百八十七條袋地通行權之規定，請求被上訴人應將渠等共有五三七地號土地中如附圖所示Ａ部分面積一九六平方公尺土地留作通路供上訴人通行，並不得在該通路上為營造或其他妨礙上訴人通行之行為，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查系爭土地在所屬細部計畫案確定前，依０九八００六七八七０號函，雖不得核發建造執照，但該土地除供建築用外，並非不能為其他通常之使用。而在上開細部計畫案確定前，系爭土地之四周為他人土地所圍繞，必須穿越被上訴人共有之五三七地號土地，始能至距離最近之愛鄉路，為原審認定之事實，縱於細部計畫案確定後與公路有適宜之聯絡，亦僅將來應否廢止通行之問題，故系爭土地在所屬細部計畫案確定前為其他通常之使用，有無通行被上訴人共有之五三七地號土地，以至愛鄉路之必要，即值研求。又土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，依民法第七百八十七條第一項規定，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。而同法第七百八十九條第一項規定土地所有人僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，以至公路，則係因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，為土地所有人所得預見，並得事先安排。故土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，若非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，土地所有人自得通行周圍地以至公路。上訴人因分割取得與公路無適宜聯絡之系爭土地，係法院基於自由裁量權所定之分割方法，而緊臨愛鄉路但與系爭土地未相鄰之五三七之一地號土地，則係法院依被上訴人之主張於另一請求履行契約事件中判歸上訴人取得，是系爭土地與公路無適宜之聯絡，能否以上訴人於分割訴訟中主張變價分割，嗣將原與系爭土地未相鄰之五三七之一地號土地出賣予訴外人李竹崇，即謂係出於上訴人之任意行為或預期其得事先安排，而不得通行被上訴人共有之五三七地號土地，非無疑義。乃原審就此未予細究，即以前揭理由，而為上訴人不利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

K