最高法院九十九年度台上字第七二九號

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第七二九號

上訴人

信益建築無限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳永來律師

訴訟代理人

魏雯祈律師

被上訴人

封安企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳姿君律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十八年十二月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十八年度上字第七六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人委託其承攬施作台南市○○段一○五之一等地號機電設備工程（下稱系爭工程），並有簽立工程承攬合約書（下稱系爭合約），於工程期間伊應上訴人之要求配合辦理變更、追加工程，並已施作完成。然上訴人拒絕給付追加、變更工程之工程款，經多次協商，兩造先於民國九十七年十二月五日開會討論追加工程數量及項目，達成部分共識。嗣後兩造同至施工現場，查核勘驗，確認數量、單價，並經上訴人所屬人員簽名確認應給付伊新台幣（下同）四百三十一萬二千七百六十四元。詎上訴人竟於事後反悔，分別於九十七年十二月二十四日、九十八年一月五日以存證信函，表示僅同意給付二百零三萬九千零七十四元工程款，伊乃於九十八年一月十日以存證信函表示無法接受。上訴人再以回函表示拒絕再對伊之函文回覆，爰依承攬之法律關係，請求上訴人給付等情，求為命上訴人給付四百三十一萬二千七百六十四元本息之判決。

上訴人則以：系爭合約係以總價八千四百萬元發包，採責任制，並無追加工程問題。另高孟綜乃訴外人森進營造股份有限公司之副總經理，非伊之代表人，有勞工保險卡可證。其於系爭工程變更追加估價單（下稱系爭估價單）所謂之簽認，並未經伊授權，自為無權代理，對伊不生效力。又依被上訴人法定代理人及蔡城、余細雄於九十七年十二月五日之會議紀錄第六、七項所示，系爭估價單僅為雙方暫時共同之依據及參考，且附有「數量、單價需提供上訴人公司上司權核」，並「呈報」總經理、董事長報備核准之停止條件，及「部分目前未施工完成，請予封安工程公司配合土木施工完成」之始期。則上開停止條件迄未成就，施工亦未依約完成，該項確認自不發生效力。另並無任何證據足證伊有積欠四百三十一萬二千七百六十四元工程款之事實，被上訴人應就超過二百零三萬九千零七十四元部分，負舉證責任等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人四百三十一萬二千七百六十四元本息部分判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張兩造訂定系爭合約，由上訴人委託其承攬系爭工程，嗣兩造於九十七年十二月五日開會討論追加工程數量及項目，並經上訴人機電部門蔡城襄理、現場負責人邱希修襄理、余細雄技士、高孟綜副總經理簽名，確認追加工程款為四百三十一萬二千七百六十四元。事後僅同意給付二百零三萬九千零七十四元工程款等情，有系爭合約、會議紀錄等影本，在卷可稽，堪信被上訴人之主張為真實。查本件第一審定於九十八年六月十八日言詞辯論，上訴人於九十八年五月十二日收受言詞辯論通知書，有送達證書可稽（見第一審卷第一六頁），足見上訴人已於相當時期受合法之通知；且上訴人之不到場，亦未證明係可認為係因天災情形；而到場之被上訴人於法院應依職權調查之事項，已為必要之證明；法院並已將被上訴人所提出之聲明、事實並證據聲請狀繕本，連同支付命令於九十八年四月二日之相當時期通知上訴人，亦有支付命令送達證書可稽（見第一審支付命令卷第六七頁）。又上訴人之法定代理人以其母親身體不適，需上訴人之法定代理人照顧為由，不能於第一審言詞辯論期日到場，請求另訂審理期日云云，惟其並無證據可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避免之事故，自非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因正當理由而不到場。上訴人於本院一再指摘第一審一造辯論判決違背法令云云，核無可取。則第一審法院准為一造辯論，並無違背法令情形。且上訴人所提出之新攻擊或防禦方法之事實均非於第一審法院言詞辯論終結後始發生，亦非對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法更為補充；或其事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據之事項。另被上訴人最初係以聲請支付命令請求上訴人給付工程款，有支付命令卷可稽，上訴人於九十八四月二日收受支付命令正本及聲請狀之繕本，即於同年月十五日向第一審法院聲明異議表示兩造間尚有糾葛，有該異議狀可稽；嗣第一審定於九十八年六月十八日言詞辯論，上訴人於同年五月十二日已收受言詞辯論通知書，是上訴人對本件給付工程款訴訟事件，無論事實或被上訴人所附之證物早已知悉，更無其他非可歸責於上訴人之事由，致未能於第一審提出攻擊或防禦方法之情事，上訴人卻置之不理，不為提出。迨上訴後，始提出上訴理由，辯稱高孟綜非其公司之副總經理、系爭工程係以總價發包，無追加款、電線為贓物、第一審准為一造辯論違法、並主張同時履行抗辯及抵銷云云。但兩造確實有系爭工程之承攬關係，為上訴人不爭執並承認同意其中之二百零三萬九千零七十四元工程款，而上訴人就系爭工程款，究竟應如何計算知之甚稔，惟自收到支付命令及至第一審言詞辯論終結前，眠於權利之上不為提出書狀為任何陳述，縱使不許其提出新攻擊或防禦方法，亦難謂有顯失公平之情形。故上訴人所提出上開新攻擊防禦方法，核無民事訴訟法第四百四十七條第一項但書情形，被上訴人並就此已聲明異議，上訴人認被上訴人未提出異議，已喪失責問權云云，不無誤會。是以，上訴人有違民事訴訟法第四百四十七條規定，其所提之新攻擊或防禦方法，應予駁回。綜上所述，被上訴人本於承攬契約法律關係，請求上訴人給付四百三十一萬二千七百六十四元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第六款、第二項定有明文。經查，本件第一審法院於受理本件訴訟後，並未行任何準備程序，即定於九十八年六月十八日行言詞辯論期日，上訴人於同月九日即以書狀表明因其法定代理人甲○○須照顧其病母，聲請另訂庭期。

期日屆至，審判長准被上訴人之聲請而為一造辯論判決，於法固無不合，惟本件既未行準備程序，難謂上訴人於第一審程序有違訴訟促進義務之履行，上訴審程序中，如禁止上訴人再行提出攻擊防禦方法，無異於完全剝奪其防禦權之行使，有違前揭條文但書規定，在緩和失權可能侵害當事人訴訟權之立法目的，使判決既判力失其正當性。是以原審禁止上訴人於第二審程序中提出新攻擊防禦方法，難謂無顯失公平之虞。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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