最高法院九十九年度台上字第八六三號

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第八六三號

上訴人

台灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

吳 明 益律師

被上訴人

甲○○○

訴訟代理人

余 道 明律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十九年一月六日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十八年度上字第四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：訴外人張明誌於民國七十八年三月間，提供其所有坐落花蓮縣新城鄉○○段一五一七號、一五一八號土地（應有部分各二分一），及其上嘉平段三六四建號房屋（下稱系爭房地）為共同擔保，設定本金最高限額新台幣（下同）二百五十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人後，向上訴人借款一百八十萬元。嗣於同年八月間，將該房地出賣予伊（並辦妥所有權移轉登記）時，已償還該借款而完成抵押債務之清結。雖抵押權設定契約書所附其他約定事項（下稱系爭其他約定事項）第一條，記載（約定）在抵押權設定契約書所定本金最高限額以內，該抵押權所擔保之範圍，包括張明誌對上訴人（總行及所屬各分支機構），現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、保證等債務。然該約定已違反最高法院九十年度台上字第一一六四號判決，及九十六年三月二十八日修訂施行之民法第八百八十一條之一第一項、第二項，所揭示之「概括最高限額抵押權」禁止原則，及消費者保護法（下稱消保法）第十二條之規定，應屬無效。是張明誌於八十三年七月間起，另以其他不動產為擔保向上訴人之陸續借款，或連帶保證訴外人奇聖石業有限公司（下稱奇聖公司）對上訴人之債務部分，即均非系爭抵押權之擔保所及。詎上訴人竟以張明誌對其另負（奇聖公司之）連帶保證債務為由，聲請台灣花蓮地方法院以九十七年度執字第一二七一六號拍賣抵押物強制執行事件（下稱第一二七一六號執行事件），對伊所有之系爭房地為強制執行，伊自得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等情。爰求為命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。

上訴人則以：系爭抵押權擔保之範圍，除訴外人張明誌之一百八十萬元借款債務外，依系爭其他約定事項第一條之記載（約定），在抵押權設定契約書所定本金最高限額以內，尚包括張明誌對上訴人（總行及所屬各分支機構），現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、保證等債務。該約定早在消保法公布施行前為之，自無因違反該法第十二條之規定而無效可言。縱張明誌已清償上述借款，然系爭抵押權既不因存續期間（至一百零八年三月十二日為止）內之債務清償或其他事由減少或消滅而受影響，即見張明誌對伊所負奇聖公司於九十六年間逾期授信之一千五百三十五萬三千餘元，及美金一萬七千餘元之本息、利息暨違約金債務（張明誌個人另負有授信逾期之一百三十六萬五千餘元之本息及違約金債務），均為系爭抵押權擔保效力之所及。

伊聲請拍賣系爭房地以求償，並無不合。被上訴人請求塗銷該抵押權登記，為無理由等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，即命上訴人應塗銷系爭抵押權登記，係以：張明誌於七十八年三月間提供系爭房地設定系爭抵押權（存續期間自七十八年三月十三日起至一百零八年八月十二日為止）予上訴人後，向上訴人借取之一百八十萬元，已於七十八年八月間將該房地出賣予被上訴人，辦妥所有權移轉登記時，清償完畢。該抵押權擔保之範圍，依系爭其他約定事項第一條之記載，包括張明誌現在及將來對上訴人所負之借款、保證等債務。嗣張明誌另為訴外人奇聖公司連帶保證之借款債務，及其個人對上訴人所負之借款債務，尚未完全清償等事實，為兩造所不爭，堪認為真實。系爭其他約定事項第一條，早在消保法於八十三年一月十一日公布施行前即已訂立（約定），固無違反該法第十二條規定而無效可言。且依該約定，系爭抵押權擔保之範圍，包括張明誌個人之其他借款債務，及其為連帶保證之奇聖公司對上訴人所負借款債務，並無違反新增訂民法第八百八十一條之一關於最高限額抵押權擔保範圍之規定，亦屬有效。然系爭房地既於七十八年八月十七日，因買賣而移轉登記所有權予被上訴人，即已生抵押債務之決算事由。則系爭房地所擔保之債務，於斯時已告確定，為張明誌在七十八年間對上訴人所借之一百八十萬元而已。縱張明誌事後於系爭抵押權存續期間內，另向上訴人為借貸，或保證奇聖公司對上訴人之借貸債務，應屬決算後之新生債務，均不在系爭房地擔保清償之範圍，無容上訴人以張明誌另有其他借款或保證債務未為完全之清償，而對於系爭房地行使抵押權之餘地。是以張明誌對上訴人所負之上述一百八十萬元債務因清償而消滅，並於系爭房地所有權移轉登記予被上訴人後，該抵押權即無繼續存續之必要。被上訴人依所有權之法律關係，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述。其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。本件被上訴人起訴請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，僅泛言：訴訟標的據物權法等語（一審卷三四頁），究係基於何種物權？或其法律規定為何？均未據敘明，顯有不明瞭之處。原審審判長未令其為完足之敘明或補充前，遽認被上訴人得依「所有權」之法律關係，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，而為上訴人敗訴之判決，依上說明，於法難謂無違。又原審先謂：依系爭其他約定事項第一條之記載（約定），系爭抵押權擔保之範圍，包括債務人張明誌現在及將來對上訴人所負之借款、保證等債務。繼之卻謂：縱張明誌事後於系爭抵押權存續期間內，另向上訴人為借貸，或保證奇聖公司對上訴人之借貸債務，應屬新生之債務，均不在系爭房地擔保清償之範圍云云。則就系爭抵押權所擔保之範圍，是否包括債務人張明誌個人對上訴人所負之其他借款債務，或其保證奇聖公司對上訴人之借貸債務在內？依原審先後所述，不無理由矛盾之違誤。再者，九十六年三月二十八日增訂公布（並於公布後六個月施行）之民法第八百八十一條之一所定之最高限額抵押權，其所擔保之債權，依同條第二項規定，固以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。惟所謂一定法律關係所生之債權，考諸其立法理由，當然包括現有及將來可發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。是此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。且該抵押契約如定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（參見本院六十六年台上字第一○九七號判例）。依原審所認定：系爭抵押權之存續期間至一百零八年三月十二日為止，其擔保之範圍，依系爭其他約定事項第一條記載（約定），包括債務人張明誌現在及將來對上訴人所負之借款、保證等債務。而張明誌另為奇聖公司連帶保證之借款債務，及其個人對上訴人所負之借款債務，於尚未完全清償前，系爭房地早於七十八年八月間已移轉所有權登記予被上訴人等情，苟於系爭抵押權迄仍未辦理塗銷登記，未為兩造所爭執，而張明誌之移轉系爭房地所有權予被上訴人，又非上訴人所明知；或縱有知悉，但尚無意拋棄其擔保權利（例如出具同意塗銷抵押權之書面）之情形下，可否謂為於張明誌將該房地所有權移轉登記予被上訴人時，即生抵押債務之決算事由，而使系爭房地所擔保之抵押債務因而確定？並認張明誌事後另向上訴人為借貸或保證，均屬決算後新生之債務，不在系爭房地擔保清償之範圍？系爭抵押權已無繼續存續之必要？殊非無疑。原審未遑詳予研求，所為上訴人敗訴之判決，尤嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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