最高法院九十九年度台上字第一八○七號

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八○七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

程才芳律師

被上訴人

台北縣新莊市農會

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林展義律師

上列當事人間請求訂立僱傭契約等事件，上訴人對於中華民國九十九年六月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度勞上更㈢字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十四年十二月間參加台灣省農會舉辦之台灣省各級農會第十三次新進人員統一考試（下稱系爭第十三次考試），評定成績為備取第一名，依該次考試簡則及台灣省農會辦理各級農會聘任職員統一考試作業要點（下稱統一考試作業要點）之規定，被上訴人如遇員額出缺，應優先僱用伊為雇員。八十六年十一月間，被上訴人僱用伊為臨時人員，八十七年五月間伊發現被上訴人於員額出缺時，未依上開規定僱用伊為雇員，反而僱用系爭第十三次考試備取第二名之訴外人蕭瑞娟為雇員，伊乃於八十七年十月十三日向台北縣縣長蘇貞昌申訴。竟於翌日遭被上訴人解僱。爰依系爭第十三次考試簡則、農會人事管理辦法等規定之契約關係及侵權行為之法律關係，先位聲明求為：

㈠、被上訴人應僱用伊為雇員；㈡、被上訴人應給付伊自八十五年十二月二十七日起至八十九年一月三十一日止共新台幣（下同）一百二十三萬零五百八十九元及自八十九年三月二日起算之法定遲延利息；自八十九年二月一日起至九十四年六月三十日止按年給付五十四萬元及法定遲延利息；自九十四年七月一日起至伊實際工作之日止，按年給付五十一萬九千八百十六元及法定遲延利息；附帶上訴之一百四十八萬七千三百三十三元及自九十四年七月一日起算之法定遲延利息（上訴人超過上開部分之請求，業受敗訴判決確定）。又依兩造於八十七年六月十日簽訂之「台北縣新莊市農會臨時員工受僱契約書」（下稱系爭臨時受僱契約）之法律關係，備位聲明求為：㈠、確認兩造間之臨時人員僱傭關係存在；㈡、被上訴人應給付伊如原判決附表（下稱附表）所示之本息（未繫屬本院部分，不予贅述）。

被上訴人則以：上訴人僅係備取人員，伊並無僱用其為雇員之義務，僅於伊遇有出缺人員時得斟酌予以聘僱而已；至於蕭瑞娟係伊之在職員工，伊依農會人事管理辦法第十二條在職員工符合規定資格者得予提升之規定，經人事評議小組會議（下稱人評會）評議通過提升為雇員，屬伊內部行政裁量權之行使；且本件伊縱應僱上訴人為雇員，仍應受農會人事管理辦法第七條至第九條規定之限制，即依伊之編制員額，不得聘僱新進人員；又依系爭臨時受僱契約約定，該契約已於八十八年六月三十日屆滿，且伊於八十七年十月十三日依系爭臨時受僱契約第六條第二項約定解僱被上訴人，被上訴人於收受該解僱通知後，並未提出任何異議，且主動未來上班，兩造已合意終止系爭臨時受僱契約等語，資為抗辯。

原審將第一審判決除確定部分外，關於命被上訴人僱用上訴人為雇員、給付上訴人一百二十三萬零五百八十九元本息、給付上訴人自八十九年二月二日起至九十四年六月三十日止，按每年五十四萬元本息；自九十四年七月一日起至上訴人實際工作之日止按每年五十一萬九千八百十六元本息部分予以廢棄，改判駁回上訴人此部分在第一審之訴，並駁回上訴人在第一審備位之訴及附帶上訴，係以：上訴人於八十四年十二月間參加系爭第十三次考試，評定成績為備取第一名，於該備取資格保留至八十六年十月五日止。於八十六年十一月六日經被上訴人聘僱為臨時人員，至八十七年六月十日雙方訂立系爭臨時受僱契約書，聘期至八十八年六月三十日止，而於八十七年十月十三日遭被上訴人解聘。蕭瑞娟亦參加同一考試，經評定為備取第二名等情，為兩造不爭之事實。關於先位之訴部分：按農會總幹事以外之聘任職員，由總幹事就農會統一考試合格人員中聘任並指揮監督。前項聘任職員，應由中央或直轄市主管機關督導全國或省（市）農會統一考訓之，農會法第二十六條定有明文。又農會新進職員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘任；在職員工符合規定資格者得予提升。但技工、工友晉升職員應經升等考試及格後提升之，第七職等晉升第六職等人員應經升等考試及格或經聯合訓練合格後提升之。前項新進職員考選及在職員工升等考試，由中央或直轄市主管機關督導全國、省或直轄市農會辦理。農會人事管理辦法第十二條（現行法為第十三條）亦有明定。台灣省農會因而依上開農會法第二十六條第二項、農會人事管理辦法第十二條第二項之授權訂定統一考試作業要點，並於八十四年間為系爭第十三次考試公布簡則。可知系爭第十三次考試招考者與應考者間之法律關係，除依系爭第十三次考試簡則外，尚應參考其他授權之母法即農會法、農會人事管理辦法及統一考試作業要點等相關規定作為規範內容。依系爭第十三次考試簡則第三點規定，報考者係向員額出缺農會報名，各該農會受理報名並審查報考者合格後，再列冊送台灣省農會辦理統一考試，考試之試務工作由台灣省農會辦理，各員額出缺農會除接受報名外，不直接辦理考試工作。上訴人係向被上訴人報名，故上訴人報名系爭第十三次考試之招考者為被上訴人。系爭第十三次考試簡則第二條第

㈡項第一款第四目規定：考試總成績達錄取標準，台灣省農會應按其類別缺額列冊通知員額出缺農會依成績順序聘用，並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員。遇缺由各該農會依成績順序聘用，錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條（現行法分別為第十六條、第十七條）規定情事者外，不得拒絕聘用。前項備取人員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止。統一考試作業要點第八點第一項及第三項亦有相同之規定。被上訴人應受上述規定之拘束。農會法第二十六條第二項及農會人事管理辦法第十二條既明定就總幹事以外員工之聘用採取公開考選制度，而農會人事管理辦法第十七條、第十八條亦列明聘用員工之負面條件以資控管。是以被上訴人之出缺員額必須依參加考試錄取人員之成績高低依序聘用，除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條列明不予聘用之條件外，被上訴人不得拒絕聘用。至於被上訴人人評會之評議程序乃在審查錄取人員是否依成績高低順序聘用，錄取人員有無農會人事管理辦法第十七條、第十八條所列情事，非謂人評會得不遵守系爭考試作業要點之規定，另行決定聘用員工之標準。被上訴人雖辯稱：統一考試作業要點第八條第一項後段規定之錄取人員不包括備取人員在內云云，惟斟酌統一考試作業要點第八點第一項後段及系爭第十三次考試簡則中，有關錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用之規定，係接於同項中段並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依序聘用之後，而非列在同項前段之後，依編排順序以觀，上開錄取人員應包括該項前段及中段內規定之正取、備取人員在內。依第一審向台北縣政府所調取被上訴人八十五年第五次人評會紀錄顯示，被上訴人確於八十五年十二月二十七日決議通過聘任蕭瑞娟為試用雇員，係因蕭瑞娟參加系爭第十三次考試經評定為備取人員之故，會議紀錄中並未提及係基於在職人員之提升。被上訴人辯稱：蕭瑞娟原為伊之在職員工，因符合資格而提請人評會通過，由總幹事聘任，為在職人員之提升云云，與上開人評會之會議紀錄不符。又系爭第十三次考試簡則第二條第㈠項第二款有關升等人員之應考資格規定：應考第六職等升等考試，限農會現職第七職等人員符合農會員工聘僱資格標準表第六職等資格及有關規定者；另編制內技工、工友服務滿三年以上之現職人員（八十四年九月三十日為計算服務年資截止基準日）。而蕭瑞娟經被上訴人八十五年十二月二十七日人評會議決新任之職等係第十一職等第九級（薪點六○），並非第七職等之人員；另蕭瑞娟並非被上訴人編制內之在職員工，故被上訴人人評會於八十五年十二月二十七日議決通過聘任蕭瑞娟為試用雇員，應非基於在職人員之提升。而台北縣政府八十六年一月十五日曾以八六北府農五字第九一三六號函示被上訴人，對於被上訴人八十五年度第五次人評會會議紀錄，其中評議事項第㈠案，請被上訴人依統一考試作業要點第八點有關「遇缺由各該農會依序聘用」備取人員之規定辦理，而該評議事項第㈠案即為被上訴人以蕭瑞娟等人參加系爭第十三次考試經發佈成績為備取，擬予聘任試用之議案。嗣台北縣政府復於八十七年九月三日以八七北府農五字第二七二四一五號函予被上訴人稱：有關台灣省各級農會第十三次新進人員統一考試，被上訴人信用業務新進人員聘僱案，請依八十七年（按應為八十六年之誤）一月十五日北府農五字第九一三六號函說明段妥處。被上訴人人評會乃於八十七年十月三十一日將蕭瑞娟更正恢復為技工。由上可知，被上訴人以新進人員方式聘僱蕭瑞娟為雇員試用，與上開規定顯有不符，惟被上訴人所為與前揭規定不符之上開聘僱，是否據此即可認定被上訴人聘僱蕭瑞娟為試用雇員當時被上訴人信用部確有雇員員額一名之出缺？衡諸一般經驗法則，其情形可能有多端，或如上訴人所主張被上訴人聘僱蕭瑞娟為雇員當時確有雇員員額一名之出缺，或有可能斯時被上訴人信用部並無雇員員額出缺，而被上訴人所為之上開聘僱係作業錯誤或係違法聘僱，不一而足，究屬何種情形，仍應參酌其他事證以為評價，尚難僅憑被上訴人係以新進人員方式聘僱蕭瑞娟為試用雇員，遽認被上訴人聘僱蕭瑞娟為試用雇員當時被上訴人之信用部有一名雇員員額之出缺。依農會人事管理辦法第十二條第一項規定：農會新進人員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘任；在職員工符合規定資格者得予以提升；及同法第七條至第九條規定：農會設置員額應報主管機關核定；農會應在核定員額範圍內聘僱員工，其實際用人超過核定員額時，在員額未降至規定標準前，遇有員工離職不得聘僱新進員工。

可知，被上訴人僱用新進人員應受上開規定之限制。上訴人參加之系爭第十三次考試，被上訴人信用部正取人員均已報到，且台灣省各級農會於八十六年、八十八年、九十一年及九十四年分別辦理之第十四次至十七次新進人員考試，被上訴人信用部並未有出缺之員額，有上開考試之農會員額出缺一覽表可按。至於被上訴人於上訴人上開考試備取資格保留期間內主管機關所核定之員額究有多少？是否尚有缺額？經原審命被上訴人提出前開期間之員工清冊資料到院，被上訴人以已逾保存期限十年無法提出，原審復依上訴人之聲請向台北縣政府調閱，亦因已逾保存期限五年，資料皆已銷毀，致無從知悉被上訴人於上訴人上開考試備取資格保留期間內核定之員額究有多少及是否尚有缺額。此外，亦無任何證據足資證明被上訴人信用部於上訴人上開考試備取資格保留期間內有人員異動（例如：辭職或退休等）之情事，自難僅憑被上訴人以新進人員方式聘僱蕭瑞娟為試用雇員，即認被上訴人聘僱蕭瑞娟為試用雇員當時被上訴人之信用部有一名雇員之出缺。被上訴人信用部於上訴人系爭第十三次考試備取資格保留期間內，既無證據證明有雇員員額之缺，依上開農會人事管理辦法第七至九條之規定，被上訴人自不得聘僱上訴人為雇員。至於被上訴人以新進人員方式聘僱蕭瑞娟為試用雇員，究係作業錯誤或係違法聘僱，核屬另一問題，與被上訴人是否應聘僱上訴人為雇員，別為二事，不得因被上訴人之作業錯誤或係違法聘僱，即認被上訴人應違背上開規定逕行聘僱上訴人為雇員。被上訴人信用部於上訴人系爭第十三次考試備取資格保留期間內，並無證據證明有雇員員額之出缺，被上訴人即無聘僱上訴人為雇員之義務，至於被上訴人以新進人員方式聘僱蕭瑞娟為雇員，不論係作業錯誤或係違法聘僱，均與上訴人無涉，上訴人依民法第四百八十七條、第二百二十九條及第一百八十四條第二項規定，請求被上訴人給付薪資及各項獎金，亦無理由。關於備位之訴部分：上訴人主張：兩造訂立系爭臨時受僱契約原為不定期限，因被上訴人向伊誆稱臨時雇員均需簽署定期契約之書面，伊始行簽署，伊簽訂系爭臨時受僱契約係遭被上訴人詐欺所簽，伊已於八十九年六月一日依侵權行為之法律關係請求回復原狀，並撤銷該意思表示，兩造間之系爭臨時受僱契約應屬不定期契約等語。經查被上訴人於八十六年十一月六日聘僱上訴人為臨時人員，嗣兩造於八十七年六月十日簽訂系爭臨時受僱契約，聘期至八十八年六月三十日止，可知兩造間所簽訂之系爭臨時受僱契約係屬定期契約，上訴人雖主張其簽訂上開契約係遭被上訴人詐欺所簽，惟無法舉證以實其說，其主張自難遽採。被上訴人辯稱：伊於八十七年十月十三日以上訴人違反系爭臨時受僱契約書第六條第二項約定予以解僱，其理由係因上訴人於擔任臨時人員指派至中華電信公司服務期間，經常不遵守紀律，故予以解僱，而上訴人於收受該解僱通知後，並未提出任何異議，且主動未來上班，兩造已合意終止系爭臨時受僱契約云云，惟為上訴人所否認，而被上訴人就上訴人於擔任臨時人員指派至中華電信公司服務期間，究有如何不遵守紀律情事則未舉證以實其說，依舉證責任分配原則，其所辯尚難遽採，尚難認被上訴人於八十七年十月十三日終止與上訴人訂立之系爭臨時受僱契約係屬合法。被上訴人終止系爭臨時受僱契約雖不合法，惟上訴人在被上訴人於八十七年十月十三日違法終止系爭臨時受僱契約後，迄上訴人於八十九年二月八日提起本件訴訟之日止，均未將其願服臨時人員職務之準備給付事情通知被上訴人以代提出，且因系爭臨時受僱契約係屬定期契約，其期限亦已於八十八年六月三十日屆滿，從而，上訴人請求被上訴人給付如附表所示項目之金額，均屬無據，不應准許。綜上所述，上訴人依系爭第十三次考試簡則、農會人事管理辦法等規定之契約關係、民法第四百八十七條、第二百二十九條、第一百八十四條第二項規定及系爭臨時受僱契約之法律關係，先位、備位之請求均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理法則及經驗法則。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。查農會僱用新進人員應受農會人事管理辦法第七條至第九條規定之限制（上述三條文規定：農會設置員額應報主管機關核定；農會應在核定員額範圍內聘僱員工，其實際用人超過核定員額時，在員額未降至規定標準前，遇有員工離職不得聘僱新進員工。）原審既認被上訴人於八十五年十二月二十七日之人評會議決通過聘僱蕭瑞娟為試用雇員，且蕭瑞娟嗣後於八十七年十月三十一日被改聘為技工，係因台北縣政府於八十六年一月十五日、八十七年九月三日函請被上訴人依統一考試作業要點第八點有關「遇缺由各該農會依序聘用」備取人員之規定所致。則原審認尚難僅憑被上訴人係以新進人員方式聘僱蕭瑞娟為試用雇員遽認被上訴人聘僱當時有一名雇員出缺，即有違論理法則。次按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第三百四十五條第一項定有明文。所謂正當理由，凡當事人未執有該文書、無提出義務及非因過失不能提出之情形屬之。查蕭瑞娟係於八十五年十二月二十七日被上訴人該年度第五次人評會通過聘僱為試用雇員，被上訴人並於八十六年一月二十七日發給蕭瑞娟「聘用員工評議通知書」（見原審九十八年度勞上更㈢字第二號卷第一四八頁、上證四號）。另原審向台北縣政府調取被上訴人之員工年度考核資料，於八十六年度之員工清冊中即記載蕭瑞娟為雇員，到職日為八十六年一月十五日（外放證物第二三頁）。而上訴人係於八十九年二月八日即起訴請求被上訴人應依八十四年、八十五年間系爭第十三次考試聘用上訴人為雇員，其間並未逾十年，上訴人既爭執被上訴人應依相關規定予以聘用，被上訴人對其有爭議期間之員工清冊資料，自應妥為保存，以杜爭議，迺原審命其提出於上訴人備取資格保留期間之員工清冊資料，竟以已逾保存期限十年為由而無法提出，能否謂有正當理由，即值斟酌。原審未詳查審究，遽認尚無從知悉被上訴人於上訴人備取資格保留期間內之核定員額多少及是否尚有缺額，進而為上訴人不利之認定，於法亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決先位之訴不當，求予廢棄，非無理由。本件先位之訴是否有理由，既尚待事實審調查審認，則關於備位之訴部分，自應併予廢棄，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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