最高法院九十九年度台上字第一九四三號

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一九四三號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

黃政雄律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國九十九年六月十五日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字第一七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：系爭祭祀公業財產為坐落桃園縣八德市○○段一○八七地號應有部分二分之一之土地，係於日據大正五年六月間由邱垂文、邱創寶、邱創輝、邱創仁等四人、邱娘妹及邱惷各分別提供前開土地所有權三分之一，而為派下第一、二、三大房所設立。嗣於民國九十二年底，伊誤以為邱但（被上訴人之養母）得以承繼邱惷之派下，遂尋找邱但之後代簡邱發（被上訴人之子）參與系爭祭祀公業派下之清理。事後發現簡邱發之母親即被上訴人甲○○尚存在，且由簡邱發提出之戶籍登記簿謄本記載可知，邱但及被上訴人甲○○均已出嫁而冠夫姓為簡邱但及簡甲○○，均不符合祭祀公業繼承派下資格。然就此被上訴人仍為派下權與伊爭執多時。嗣系爭祭祀公業派下全員持台灣高等法院九十三年度上易字第一一二九號判決書，原以十五名合法派下員名冊（即未列入被上訴人）於九十四年十二月二十五日向桃園縣八德市公所（下稱八德市公所）民政科申請派下員證書時，先遭承辦人即證人李家卉以系爭祭祀公業派下員資格有爭議為由退件，致伊因受迫於其餘系爭祭祀公業派下員之壓力，情非得已先以口頭答應將系爭公業財產房份之三十六分之四點八派下權贈與被上訴人，並於九十四年十二月二十九日再持列入被上訴人名字之派下員名冊再次申請派下員證書，然於九十五年一月十日卻收到八德市公所回函公文略以：祭祀公業得為派下男系子孫，女子出嫁者亦不得為派下，故將被上訴人甲○○列入派下員自與台灣民事習慣不合應予剔除。故系爭祭祀公業派下員乃於收到上開公文，並於派下員名冊中剔除被上訴人名字後，第三度向八德市公所申請派下全員證明書，詎李家卉竟脅迫系爭祭祀公業派下全員須共同簽訂同意被上訴人成為系爭祭祀公業派下員之切結書，始願受理系爭祭祀公業派下全員證明書案件。至此，伊迫於多方情勢及時間壓力，乃情非得已答應贈與被上訴人三十六分之四點八之派下權，並於九十五年一月十六日與派下全員共同簽訂系爭祭祀公業派下全員認同被上訴人為系爭祭祀公業派下員切結書名冊，復於九十五年一月十八日與被上訴人簽訂系爭公業設立人邱惷派下乙○○與被上訴人之派下房份分配約定書後，第四度向八德市公所申請派下全員證明書，而李家卉亦於九十五年五月十二日始核准之。惟邱但於四十八年間業已出嫁冠夫姓改名為簡邱但後，簡邱但之房份即已不符合祭祀公業繼承派下資格，而被上訴人為簡邱但之養女，且亦於四十三年間出嫁冠夫姓，縱其於九十五年一月九日取消所冠之簡姓夫姓，亦無解於其不符合祭祀公業繼承派下資格，從而，被上訴人既因與養母邱但均出嫁冠夫姓而喪失女子繼承祭祀公業派下資格，並非適格之系爭祭祀公業邱惷派下受讓人，則伊及系爭祭祀公業派下全員所簽訂之同意被上訴人成為系爭祭祀公業派下員之切結書即屬無效，而伊與被上訴人所簽訂之派下房份分配約定書及伊贈與被上訴人系爭祭祀公業派下房份三十六分之四點八派下權之有條件贈與行為亦均屬無效之贈與等情，求為確認被上訴人對祭祀公業邱詩欽派下權不存在之判決。

被上訴人則以：伊之派下員資格於九十五年一月十六日，業由包含上訴人在內之其餘派下員全體承認，並簽署切結書為憑，且伊一向祭祀邱姓祖先，且長子簡邱發亦仍延續祭祀邱姓祖先，是伊有派下權殊無疑義，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，祭祀公業條例第四條第一、二項亦定有明文。是有關祭祀公業派下員身分存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則應回歸台灣民事習慣判斷之。另按家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於習慣為家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權，則苟非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論。經查，被上訴人之外祖父邱惷於昭和五年七月十九日（即民國十九年七月十九日）死亡，斯時並無男性直系血親卑親屬，僅育有三女，其中次女邱但於四十八年十二月十日即與簡天來結婚且冠夫姓名為「簡邱但」，而邱但於昭和四年（即民國十八年）一月二日所收養之被上訴人，亦於四十三年十一月二十五日與訴外人簡萬城結婚並冠夫姓為簡甲○○，且前該邱但與簡天來、被上訴人與簡萬城之婚姻均非招贅婚之事實，為兩造所不爭執，是依習慣，被上訴人之母親邱但於四十八年十二月十日出嫁後即喪失系爭祭祀公業派下員之資格，從而於（簡）邱但死亡時（六十七年二月七日），被上訴人更係無從依繼承之方式承繼其母親（簡）邱但對於系爭祭祀公業之派下權，況被上訴人於簡邱但死亡之前亦已出嫁，亦早已不具系爭祭祀公業之派下權之可能，是被上訴人辯稱伊於出嫁前已有派下權云云，為不可採。又查依據九十五年六月五日制訂之系爭祭祀公業規約第六條規定，本公業派下員原則上以設立人所傳男性直系血親卑親屬；第七條則規定，例外，派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，有女性卑親屬時，以未出嫁在家奉祀祖先或招贅所生男子冠邱姓為限（備註：卑親屬如為養子女者，與婚生子女同），有兩造所不爭執系爭祭祀公業規約在卷可憑。惟查，（簡）邱但係於六十七年二月七日死亡之事實，業為兩造所不爭執，則前開規約係（簡）邱但死亡後之九十五年六月五日始訂立，自不得以之判斷（簡）邱但是否具有系爭祭祀公業派下員資格。又按祭祀公業屬於派下員全體公同共有。所謂派下權，即公同共有權。法律上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議書，允許原無派下權之人為派下員。經查上訴人與其餘派下員全體於九十五年一月十六日簽立切結書同意被上訴人為系爭祭祀公業派下員，有上訴人提出之切結書在卷可稽，揆諸前開判決意旨，上開切結書既經系爭祭祀公業「全體」派下員同意，自得允許原非派下員之被上訴人取得派下員資格。再按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：⑴經派下現員三分之二以上書面同意。⑵經派下員大會派下現員經過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。九十七年七月一日施行之祭祀公業條例第四條定有明文。上訴人雖主張祭祀公業條例第四條規定，所謂派下之女子，必須具備⑴祭祀公業之派下員無男系子孫繼承派下權⑵其女子未出嫁或招贅夫其子孫冠母姓者，須提出派下現員三分之二以上書面同意之要件下，切結書方得適用，故被上訴人不具系爭祭祀公業派下員資格云云。惟查，九十五年一月十六日簽立切結書時，尚未制訂祭祀公業條例，自無適用祭祀公業條例之可能，況按上開祭祀公業條例第四條，僅限制派下之女子、養女、贅婿等有下列之一者：⑴經派下現員三分之二以上書面同意。⑵經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過之情形得為派下員，非如上訴人所主張尚須加列該條例第四條前段之要件，故上訴人之主張，乃增加法律所無之限制，自不可採。另查上訴人雖主張上開切結書，係李家卉之協助使被上訴人取得系爭祭祀公業派下員全員之切結書並強迫上訴人於不得已妥協下所贈與派下權之有條件贈與行為所致，該切結書應無效云云。按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。民法第九十二條第一項、第九十三條分別定有明文。經查上訴人主張簽立上開切結書係受脅迫云云，惟並未舉證證明其有撤銷意思表示，揆諸前開規定，自上開切結書簽立日期九十五年一月十六日至今，早已逾一年除斥期間，自不得再撤銷，上開切結書仍屬有效存在，雖上訴人復主張其於九十八年四月二十一日以存證信函，撤銷分配給被上訴人三十六分之四點八派下權之贈與，被上訴人之派下權不存在云云。然查，被上訴人之派下權取得乃源於上開切結書，非上訴人所贈與，是上訴人縱依民法第四百十二條規定撤銷對被上訴人之贈與，亦不影響被上訴人已依上開切結書取得系爭祭祀公業派下權資格之結果，況縱認上開存證信函亦有撤銷受脅迫所簽上開切結書之意思表示，揆諸上開規定，其亦已逾一年除斥期間，故上訴人之主張上開切結書無效，非適格之系爭祭祀公業派下權受讓人，被上訴人之系爭祭祀公業派下權不存在云云，應不可採。綜上所述，被上訴人業經系爭祭祀公業派下員全體同意為派下員，並經八德市公所審核同意，公告為派下子孫，應認被上訴人為系爭祭祀公業之派下員而享有該祭祀公業之派下權，從而，上訴人請求確認被上訴人關於系爭祭祀公業派下權不存在，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查證人即八德市公所之辦理派下作業之承辦人員李宥宣證稱：派下權是身分權，不可讓與等語（見一審卷第二宗第十七頁正面）。按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下之公同共有。祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨。且祭祀公業之派下權，兼具身分權之性質。

派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。則祭祀公業條例施行前，未定有規約之派下權得否由全體派下員同意，允許原非派下員之人取得派下權，即非無疑。原審固謂：按祭祀公業屬於派下員全體公同共有，所謂派下權，即公同共有權，法律上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議，允許原無派下權之人為派下員。經查上訴人與其餘派下員全體於九十五年一月十六日簽立切結書同意被上訴人為系爭祭祀公業派下員，有上訴人提出之切結書在卷可稽，上開切結書既經系爭祭祀公業「全體」派下員同意，自得允許原非派下員之被上訴人取得派下員資格云云，然未說明其所憑之依據，自欠允洽。則被上訴人是否已取得派下權，即有查明之必要。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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