最高法院九十九年度台上字第五三六號

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第五三六號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

許哲嘉律師

上訴人

台灣凸輪股份有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

慶豐商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間因分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十八年九月十六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人請求確認上訴人間就系爭不動產設定抵押權所擔保之債權不存在，其訴訟標的對於上訴人即屬必須合一確定。上訴人甲○○提起上訴之效力，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，應及於未提起上訴之同造共同訴訟人台灣凸輪股份有限公司（下稱凸輪公司），爰併列凸輪公司為上訴人，先予敘明。

次按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述。其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。本件被上訴人起訴「先位」聲明請求確認上訴人甲○○與凸輪公司於民國九十三年七月二十九日就系爭不動產所設定最高限額抵押權新台幣（下同）二千萬元（下稱系爭抵押權設定登記）之抵押債權不存在；台灣台中地方法院九十五年度執清字第六二二號強制執行事件所製作之分配表（下稱系爭分配表），其中「表一」次序第一五、一八所列之債權及分配金額應更正為零，並依起訴狀附表之一計算方式重為分配（按被上訴人之分配額為二百八十七萬二千八百元，一審卷，四、一二頁）；「備位」

聲明（包含嗣後之更正聲明）為：請求撤銷系爭抵押權設定行為；系爭分配表，其中「表一」次序第一五、一八所列之債權及分配金額應更正為零，並依起訴狀附表之一計算方式重為分配（按被上訴人之分配額為一百九十八萬四千八百七十八元，同上卷五、一二頁及八七頁之更正聲明狀）。經第一審判決被上訴人敗訴後，其上訴之「先位」聲明為請求確認系爭抵押權設定登記之抵押債權不存在；系爭分配表，其中「表一」次序第一五、一八所列之債權及分配金額應更正為零，由其分配一百五十萬五千八百零一元。「備位」聲明則為：請求撤銷系爭抵押權設定行為；系爭分配表，其中「表一」次序第一五、一八所列之債權及分配金額應更正為零，由其分配一百五十萬五千八百零一元（原審「上」字卷一五八至一六○頁，上更㈠字卷，五六、五七頁）。則其上訴聲明既與起訴時之原聲明不同，是否為訴之變更或聲明之減縮？均未見原審予以闡明，於法已有未合。且被上訴人於九十八年九月二日在原審言詞辯論日陳述其上訴聲明為：引用「本日」

庭呈辯論意旨狀所載（同上更㈠字卷，二○八頁），惟查卷內卻無此一狀紙，可見被上訴人於原審之言詞辯論期日對其上訴聲明是否有所變更？其上訴聲明內容為何？皆屬無從知悉。原審不察，遽行判決，亦有違誤。再依據原判決「事實及理由欄」五、六之記載，先謂被上訴人之先位聲明無理由，應予駁回；備位聲明一部分有理由，超出准許部分，為無理由。繼竟又謂被上訴人之先位之訴既有理由，備位之訴即無審酌之必要云云。益見其就被上訴人之上訴先、備位聲明究竟有無理由之論述，顯有前後矛盾之違法。上訴意旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。倘被上訴人得依其主張之法律關係為請求，上訴人甲○○辯稱：其有借款予上訴人凸輪公司之事實，除為被上訴人所不爭執（原審上更㈠字卷，一一八、一一九頁），及經證人趙士賢證述在卷外（同上卷，一一七頁），被上訴人對匯款行為之匯款通知單、傳票、銀行覆函，以及凸輪公司出具與借款同額因存款不足遭退票之支票等之真正，似亦不爭執（同上卷，二○八頁），則上訴人間之借貸關係是否存在？即待進一步釐清。案經發回，應一併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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