最高法院九十九年度台上字第八九號

最高法院民事判決　　　　　　　　九十九年度台上字第八九號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

共同訴訟代理人

彭亭燕律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

謝樹藝律師

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十八年九月十六日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第一六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人之父林文章（民國九十五年四月十五日死亡）生前因生意需資金周轉，於九十三年十月間向伊借款新台幣（下同）一千萬元。伊除交付現金十三萬九千一百元外，並於同年月十二日、二十一日，各將五百萬元、四百八十六萬零九百元之款項，匯入林文章指定之訴外人旺樹園實業有限公司（下稱旺樹園公司）帳戶內。林文章則提供所有坐落花蓮縣吉安鄉○○街八號房屋（下稱系爭房屋），設定一千二百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保及簽交伊九十四年十月十五日期之支票乙紙，再換交如原判決附表（下稱附表）一編號一所示支票（金額為一千萬元），以為清償；但屆期提示，未獲兌現。另於九十四年十二月間，向伊借款一百萬元，經伊交付現金十五萬元，及將八十五萬元匯入旺樹園公司帳戶，由林文章簽交附表一編號九所示（金額為一百萬元）之支票以為清償；嗣經提示，亦未獲付款。因林文章死亡後，其法定繼承人（即上訴人）中之丙○○一人已向法院聲明限定繼承，經法院准予備查。爰依借貸及限定繼承之法律關係，求為命上訴人於繼承林文章之所得遺產範圍內，連帶給付九百九十五萬元，及其中九百十萬元，自訴狀繕本送達翌日（即上訴人乙○○、丙○○自九十六年六月二十三日），或知悉被請求之翌日（即上訴人丁○○、戊○○自九十六年十二月二十五日）起；其餘八十五萬元，自約定清償日後（即九十六年六月二十三日）起，均加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上述金額本息之請求，及另請求上訴人於繼承林文章之所得遺產範圍內，連帶給付一百二十六萬元本息部分，業經第一審及原審判決其敗訴確定）。

上訴人則以：被上訴人所稱之一千萬元，實為訴外人旺樹園公司所借，與林文章無關。縱認係林文章所借，然被上訴人既僅交付九百八十六萬零九百元，由林文章簽交如附表二所示支票共二十紙（金額合計五百三十四萬八千三百元），以為清償。被上訴人猶請求伊等於繼承林文章遺產範圍內，連帶給付九百十萬元之借款，亦屬無理。至於被上訴人主張林文章向其借款一百萬元，簽交附表一編號九所示之支票一紙作為清償之用，其受款人為訴外人晟昕實業股份有限公司（下稱晟昕公司），顯與被上訴人無關。被上訴人請求伊等於繼承林文章之遺產範圍內，連帶給付八十五萬元之借款本息，更非有理等語，資為抗辯。

原審就上訴人應於繼承林文章之所得遺產範圍內，連帶給付被上訴人八十五萬元本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。另維持第一審命上訴人應於繼承林文章之所得遺產範圍內，連帶給付被上訴人九百十萬元本息之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：兩造不爭執上訴人之被繼承人林文章於九十五年四月十五日死亡後，上訴人丙○○已向法院聲明限定繼承，經法院准予備查，及林文章生前曾以系爭房屋設定系爭抵押權予被上訴人，並簽交附表一（編號一、九）所示支票，經提示未獲付款等事實。上訴人雖辯稱林文章未簽交支票向被上訴人借款云云，惟審酌林文章未曾以旺樹園公司名義向被上訴人借款，該公司之資產負債表亦未見有對被上訴人負債或提供擔保或簽交支票之記載，及被上訴人確先後於九十三年十月十二日、二十一日，將合計九百八十六萬零九百元款項匯入林文章指定之旺樹園公司帳戶內，暨經被上訴人提兌如附表二所示支票，均係林文章所簽交，而林文章又有簽發支票用以清償借款之習慣等情。

堪認林文章確（於九十三年十月間）向被上訴人借款一千萬元，且被上訴人已交付九百八十六萬零九百元之款項。被上訴人固未能證明另有交付林文章十三萬九千一百元之事實，但林文章既提供系爭房屋設定抵押權予被上訴人為擔保，且簽交被上訴人如附表一編號一所示（金額一千萬元）之支票，足見該支票係用以清償借款之總額，除其中九百八十六萬零九百元係清償本金外，其餘十三萬九千一百元應係清償約定之利息。縱被上訴人已提兌林文章另簽交如附表二所示（二十紙）支票（金額共五百三十四萬八千三百元），然查僅該附表二編號十三、十六至十九等五紙支票（合計九十萬元，下稱系爭五紙支票），可認係林文章用以清償前述之借款。其餘編號一至十二、十四、二十所示之支票，均與該借款之清償無關；另編號十五之支票一紙（金額六十三萬八千三百元），其受款人則為訴外人晟昕公司，而支票又係無因證券，不足以證明其基本原因關係（存在），上訴人復未舉證證明該支票係用以清償林文章之借款債務，其所為林文章以（除系爭五紙支票外）各該支票為清償之抗辯，即無可取。是以林文章（以系爭五紙支票）所清償之九十萬元，依民法第三百二十三條規定，應先抵充十三萬九千一百元之約定利息，再以餘款（七十六萬零九百元）抵充本金（九百八十六萬零九百元中之一部分）。

被上訴人依消費借貸及限定繼承之法律關係，請求上訴人於繼承林文章之所得遺產範圍內，連帶給付九百十萬元之本息，自應准許。上訴人雖又否認林文章於九十四年十二月間另向被上訴人借款一百萬元，並簽交附表一編號九所示之支票（金額一百萬元）以為清償。但衡諸被上訴人於九十四年十二月一日將該支票提交銀行託收，於翌日（同年月二日）將八十五萬元匯入旺樹園公司帳戶及被上訴人未能證明有再交付十五萬元之事實，應認林文章依其借款慣例，簽交該支票，係清償此項借款之總額，其中八十五萬元係清償本金，另十五萬元仍係清償約定之利息。上訴人辯稱此支票之受款人為晟昕公司，無關林文章對於被上訴人之借款云云，並不足取。從而，被上訴人就此部分，請求上訴人於繼承林文章之所得遺產範圍內，連帶給付八十五萬元之本息，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。

按民事訴訟除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。法院若依職權斟酌當事人未主張之事實，即有認作主張之違法（參見本院六十年台上字第二○八五號判例意旨）。本件上訴人否認其被繼承人林文章有向被上訴人借款一千萬元及一百萬元之事實，除辯稱：被上訴人實際僅將九百八十六萬零九百元及八十五萬元匯入訴外人旺樹園公司之帳戶內等語外（未借款，即無所謂「約定利息」可言），（原審卷第一宗四六頁、四七頁；第二宗二九頁、三○頁）。依被上訴人一再陳稱：一千萬元及一百萬元借款之交付，係以匯款（九百八十六萬零九百元及八十五萬元），另給付現金（十三萬九千一百元及十五萬元）方式為之等情（一審重訴卷一六○頁；原審卷第一宗九頁、一○頁，第二宗八九頁、九○頁），似亦未曾主張十三萬九千一百元及十五萬元為「約定利息」之事實。乃原審逕認林文章簽交被上訴人如附表一編號一、九所示（一千萬元、一百萬元）用以清償借款之支票，其中十三萬九千一百元、十五萬元，係清償「約定利息」，而為上訴人不利之判決。揆諸上開說明，不無認作主張之違法。其次，債權人自其貸與金額中預扣利息而以折扣方法巧取利益者，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金之一部，依民法第二百零六條規定，即不發生返還請求權（參見本院二十九年上字第一三○六號判例⑶意旨）。

倘原審所認定林文章簽交被上訴人如附表一編號一、九所示之支票，係清償借款之總額（一千萬元及一百萬元）及被上訴人未能證明有交付林文章借款本金十三萬九千一百元及十五萬元，各該金額應係清償借款之「約定利息」等事實均屬無訛，即見林文章向被上訴人借款一千萬元及一百萬元，似經被上訴人預扣十三萬九千一百元及十五萬元之利息。果爾，就各該預扣之「利息」，被上訴人自不得再計入借款之本金，請求上訴人返還。乃原審未詳加研求，遽認林文章（就一千萬元之借款部分）以系爭五紙支票所清償之九十萬元，須先抵充十三萬九千一百元之「約定利息」，餘款始用以清償本金，於法亦難謂合。再者，支票為無因證券，交付票據之原因甚多，除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實。如消費借貸之借用人抗辯借款業已清償，而貸與人却主張借用人所清償者，係屬另筆債務（不限於借款），並非該筆借款，則依舉證責任分配之原則，即應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任。依原審認定被上訴人已提兌林文章簽交如附表二編號十五所示支票（金額為六十三萬八千三百元）之情，苟別無證據，似不能因該支票之簽交，即謂林文章對於被上訴人有另筆債務存在。而林文章一向有簽發支票用以清償借款之習慣，又為原審所認定之事實。上訴人據以辯稱：該支票經被上訴人兌領，應認（林文章）於該金額範圍內已為借款之清償云云（原審卷第二宗七五頁），是否純屬無稽？倘被上訴人主張該支票係林文章用以清償另筆債務，是否不應由被上訴人就另筆債務之存在，負舉證之責？原審未仔細斟酌，徒以上訴人未能證明該支票係用以清償林文章之（一千萬元）借款債務為由，而為上訴人應為給付之認定，難謂與證據法則無違。又上訴人抗辯：林文章簽發經被上訴人提兌之支票，均未記載「禁止背書轉讓」，惟被上訴人主張林文章向其借款（一百萬元）所提出如附表一編號九所示支票（金額一百萬元），其受款人為訴外人晟昕公司，且記載「禁止背書轉讓」，顯然該票據所表彰之債權人為晟昕公司而非被上訴人。被上訴人主張此為借款，請求上訴人清償，實無理由等語（同上卷宗三○頁）。徵諸該支票似有上述記載，並經晟昕公司提示而遭退票等情（一審促字卷二二頁），上訴人之抗辯是否為不足採？原審對其此項重要之攻擊防禦方法，未說明取捨意見，即為上訴人敗訴之判決，尤有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決駁回其上訴及命其再連帶給付部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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