臺灣桃園地方法院107年度簡字第18號

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　　 107年度簡字第18號

　　　　　　　　　　　　　　　　民國107年10月3日辯論終結

原告

宏醫生技股份有限公司

法定代理人

温宏星

被告

桃園市政府

代表人

鄭文燦

訴訟代理人

江昭諄

　　　　　　許憶蘋

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部民國107 年2 月2 日衛部法字第1060031579號訴願決定（原處分案號為被告106 年9 月27日府衛食管字第1060224907號），提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件係原告不服行政機關所為新台幣（下同）40萬元以下罰鍰之處分而涉訟，依行政訴訟法第229 條第1 項及第2 項第2 款規定，應由地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，並適用簡易程序。

二、事實概要：緣基隆市衛生局於民國106 年6 月26日8 時57分查獲原告於吉隆有線電視股份有限公司第80頻道（東森購物4 台），刊播「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」食品廣告（下稱系爭廣告），內容述及：…抗肥極度瘦…抗氧化能力頂天…解決陳年脂肪、打造年輕體質…（案例分享）體重62（公斤），請她喝2 週時間，體重變57（公斤），代謝率從1038提升至2105，身體年齡56歲回到35歲，保證期間都沒有忌口…（來賓）（前後照片比對）我真的瘦5 公斤…等詞句，經移送被告處理，被告認上述廣告違反「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」之涉及誇張或易生誤解之詞句（涉及生理功能、改變身體外觀等之詞句），認有違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，乃依同法第45條第1 項及桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準規定，以106 年9 月27日府衛食管字第1060224907號行政裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）26萬元，原告不服，提起訴願，經衛生福利部將訴願駁回，原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以（詳細內容參見卷內之起訴狀及歷次文狀）：

㈠本件被告據以作成原處分之裁罰，乃係以系爭食品廣告違反「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱「認定基準」）所涉及生理功能、改變身體外觀等為由。觀諸上開認定基準，衛福部固曾訂之，惟核其性質，充其量僅屬行政機關對內實務操作之「行政規則」，並非經由法律授權對外發生法律拘束效力之「法規命令」。惟食品安全衛生管理法第28條第4 項既已授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充同法第28條第1 項所稱「不實、誇張或易生誤解」規定之不足者，揆諸司法院大法官釋字第524 號意旨，主管機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而改以發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。上開認定基準顯非法規命令，充其量僅居於「行政規則」之位階，原處分竟逕依僅屬「行政規則」位階之認定基準，遽以作為認定是否就系爭食品廣告進行裁罰之唯一依據，已與法律保留及授權明確性原則明顯相悖！更遑論原處分逕行反客為主而機械式僵化認定一有違反「認定基準」所載文字者則一概皆係違法，已悖離法律位階之效力，且凡列載於認定基準中之文字即一律不許刊登於食品廣告，其對商業言論之限制，顯已逾越必要性原則，難認合法！

㈡退萬步言，縱認毋須排斥上開認定基準而不用，惟仍應審查其適法性，衡以「誇張、易生誤解」本屬「不確定法律概念」，人民之行為是否構成上開要件，全憑被告機關之主觀片面認定，一般人更難以輕易辨明！本件食品安全衛生管理法既係使用「不確定法律概念」，則於具體個案涵攝「不確定法律概念」過程自應符合該規定之立法意旨，不得流於恣意，仍應審酌具體個案情形，於涵攝過程一一審查認定基準之操作規則，始能判斷是否構成「不實、誇張或易生誤解」，而不應流於執法者主觀價值偏好之恣意。原處分不察，未詳予究明系爭廣告中介紹產品及說明所述及「案例分享：體重62公斤，請他喝2 週時間，體重變57公斤，代謝率1038提升至2105，身體年齡56歲提升至35歲，保證期間都沒有忌口」、「（來賓）（前後照片比對）我真的瘦5 公斤」等涉及體重減輕等詞句，僅係單純由相關案例分享自身曾經體驗系爭食品後減重成功之心得與經驗。此外系爭廣告內有關「宏醫雙效升級版、超強松樹醇、1 包→抗肥極度瘦」、「抗氧化能力頂天、打破代謝停滯期、解決陳年脂肪、打造年輕體質」等語，所涉及「咖啡因」與「抗氧化」及「減重」間關聯性之資訊，一般民眾本可輕易自網路上查詢確認。而網路健康新知平台向民眾宣導之衛教資訊，亦引述台中慈濟醫院營養師之建議，明確指出與系爭食品廣告所引述「咖啡可減輕甩肉難度」、「咖啡能打擊脂肪」之相同用語，在在指出與「減重」間之關聯性，是系爭廣告內容實無「誇張或易生誤解」之情。

㈢另依被告自陳之裁罰基準，係規定「不同品項應分別計次違法行為」，惟被告就本件裁罰「計次」之計算有誤，把原告公司其他產品違規廣告的次數也算進來本件的次數，如被告107 年7 月20日函文提出的補充答辯一狀第3 頁附表，提到之前的違規次數有大豆卵磷脂，這明顯跟本案的商品咖啡不同，不應該一併計入本件的次數。據上足證被告之原處分裁罰有誤，應予撤銷。

㈣聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

四、被告抗辯略以：

㈠原告於前揭時、地刊播之系爭食品廣告，內容述及前揭事實概要欄所載詞句一情，業據原告委託謝姓代理人於接受原處分機關衛生局約談時坦承在案，此有基隆市衛生局查獲疑似違規廣告監測表、被告所屬衛生局106 年7 月19日約談紀錄之影本資料及違規光碟在卷可參。系爭廣告宣稱食用該產品可產生抗氧化能力、打造年輕體質，且有減肥之功效，被告審認系爭廣告內容有涉及誇張或易生誤解之情形，違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定之事實明確。另查原告前因刊播其他食品廣告，違反同條第1 項、第2 項規定，業經被告前以106 年2 月10日府衛食管字第1060028315號行政裁處書、106 年3 月28日府衛食管字第1060054792號行政裁處書分別裁處152 萬元（共4 件產品，其中2 件各罰60萬元，另2 件各罰16萬元）、24萬元罰鍰在案，顯見原告應已知悉食品安全衛生管理法對於食品廣告之規範與限制，考量原告應受責難程度（1 年內多次刊播違規食品廣告）及違規行為所生影響（利用電視媒體刊播違規食品廣告影響範圍遍及全國各地），被告乃於法定罰鍰額度內（4 萬元以上400 萬元以下），就原告刊播之系爭廣告裁處26萬元罰鍰，揆諸前揭規定，尚無不合。

㈡原告主張系爭認定基準違反法律保留、授權明確性原則、憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則等語，惟按「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職時之依據，是法律中有以不確定之法律概念規定者，主管機關基於執行法律之職權，於未逾越法律之規定，自得就此等不確定之法律概念，訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之依據。…行政院衛生署上開公告關於『食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表』（按：即認定基準之前身）…並未逾越法律之規定，且未對人民權利之行使增加法律所無之限制，自無違反法律保留原則及授權明確性原則」最高行政法院95年裁字第529 號裁定（被證1）著有明文，是認定基準並無違反法律保留等問題。另按「原處分機關認定系爭廣告違反食安法第28條第2 項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告不得有不實、誇張、易生誤解之情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。」（參照臺北高等行法院106 年度訴字第1324號判決，被證2 ），是認定基準並無違反憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則等問題。

㈢原告雖稱刊播系爭廣告完全無任何獲益，罰鍰竟高達26萬元，原處分顯然違反比例原則，且有裁量怠惰之瑕疵；又前2次處分（按：106 年2 月10日及106 年3 月28日行政裁處書）已進入行政爭訟程序，尚未經司法機關作成判決，不應作為原處分從重裁處之依據等語。惟查，依卷附原告提供之「商品置入節目查詢」資料所示，原告於稽查當日（106 年6月26日）有銷售系爭商品之事實，是其未檢附相關證據資料即空言主張刊播系爭廣告完全無任何獲益，實難採憑；另按行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」，顯見原告違法所得之利益，僅為原處分機關裁量罰鍰額度之參考因素之一（非全部），而如前所述，本件原告先前刊播其他違規食品廣告，經被告以106 年2 月10日、106 年3 月28日行政裁處書分別裁處152 萬元、24萬元罰鍰在案，然原告又於電視頻道刊播系爭廣告，影響範圍遍及全國各地，被告審酌原告應受責難程度及所生影響而裁處其26萬元罰鍰，應屬適當，尚無違反比例原則或有裁量怠惰之違法。又若如原告所稱原處分機關之前2 次處分（106 年2 月10日及106 年3 月28日行政裁處書）尚繫屬於法院，則於法院作成撤銷處分之確定判決前，該等處分仍具有效力，是被告依據該等處分之情形，裁處原告26萬元罰鍰，應無不合。是原告所述均難執為有利之論據，原處分應予以維持。

㈣聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：

㈠前揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有被告提出之原處分卷與訴願機關提出之訴願卷內所附之各該資料（詳後述）在卷可憑，故足信屬實。

㈡依兩造所述，可知本件爭點應為：原告於電視購物頻道所播放「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」產品之系爭廣告內容，是否有涉及「誇張或易生誤解」之詞句？【亦即，被告認定原告之系爭廣告違反食品安全衛生管理法第28條第1 項，而依同法第45條第1 項，依原處分對原告裁處罰鍰26萬元，究有無違誤？】茲析論如下：

1.按食品安全衛生管理法第1 條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」，第3 條規定：「本法用詞，定義如下：食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」、第28條規定：「（第1 項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2 項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」，第45條第1 項規定：「（第1 項）違反第28條第1 項…者，處新臺幣4 萬元以上400 萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處新臺幣60萬元以上500 萬元以下罰鍰；…。」。

2.查原告於前揭時、地，在東森購物4 台刊播「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」食品之系爭廣告，其內容包含前揭事實概要欄所載之前述詞句等情，有被告提出之電視廣告影片光碟1份在卷為憑（置本院卷證物袋），並為原告所不爭執，足信屬實。

3.按廣告內容有無涉及「誇張或易生誤解」之情形，應綜合其所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體表現認定之。從廣告所傳達予消費者訊息之整體表現觀察，若有暗示或影射該產品具改善體質之功效，實質上涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有誇張或易生誤解之情形。

4.觀諸系爭廣告之內容，係由主持人與來賓聊天之方式，對系爭產品加以討論及說明，其內容述及：…抗肥極度瘦…抗氧化能力頂天…解決陳年脂肪、打造年輕體質…（案例分享）體重62（公斤），請她喝2 週時間，體重變57（公斤），代謝率從1038提升至2105，身體年齡56歲回到35歲，保證期間都沒有忌口…（來賓）（前後照片比對）我真的瘦5 公斤…等語（以上詳參卷附之影片光碟），則由前揭詞句以觀，足使一般觀眾因而產生食用系爭產品後將可迅速減重並提高身體代謝率、且完全不用忌口之認知，核諸前開說明，應認確屬「誇張或易生誤解」之情形【按：本院並未採用衛福部所定「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」，是於此即不贅論原告所爭執該認定基準之效力及位階等問題，附此敘明】。從而，被告認定原告之前揭廣告內容違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，因而加以裁罰，尚無不合。

5.再按，「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」分別為行政訴訟法第201 條、第4 條第2 項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得予以撤銷。又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」，行政罰法第18條第1 項亦有明文，是以，被告於裁處罰鍰時，自得考量原告違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對食安管理之危害程度、危害食安管理之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。

6.按衛福部（中央主管機關）依食品安全衛生管理法第55條之1 規定授權，於104 年6 月22日公布「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」（自公布日施行），其第3 條規定「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」。而被告桃園市政府（直轄市主管機關）為處理違反食安法案件，建立執法公平性，以期減少爭議及行政爭訟之成本，於106.6.1 訂定公布「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準」（自公布日即日生效，下稱裁罰基準），其中關於違反食品安全衛生管理法第28條第1 項者，在附表第29項規定：「一、依違規次數裁罰：㈠第一次：4 萬元至80萬元。㈡第二次：6 萬元至160 萬元。㈢第三次：8 萬元至240 萬元。㈣第四次：10萬元至320 萬元。㈤第五次以上：12萬元至400 萬元。㈥同一品項之廣告，於同一日，在不同媒介刊登者，每增加一媒介罰鍰加重1 萬元。㈦不同品項之廣告應分別計次違法行為。」（參本院卷第199-200 頁），經核被告之上開裁罰基準，與食品安全衛生管理法第28條第1 項規定、及中央主管機關所訂定該法之「行政罰行為數認定標準」，均無抵觸，且其裁罰金額亦無明顯違反比例原則或公平原則之情，是本院認為被告引用上開裁罰基準作為本件原處分之裁罰依據，尚無不合，應屬可採。

7.經查，被告係認定本件原告違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，則依同法第45條第1 項規定，得處4 萬元以上4 百萬元以下罰鍰。原處分對原告裁處之罰鍰26萬元，固未逾越法律規定之上限額度，然依原告受處罰之違規事實情節，考量立法授權之目的，原告違反食品安全衛生管理法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否已達應裁處「26萬元」之情事，觀諸原處分卷內尚乏具體之判斷事證而屬尚有未明。且經本院於審理中質之被告何以本件裁罰26萬元？被告分別陳稱略以：「本件26萬元的裁罰金額，是因為原告從104 年開始，先前就有不同品項的產品違規，在裁罰基準表訂定之前，被告是按照4 萬、6 萬、9 萬、12萬、16萬、24萬元的次序裁罰，後來106 年6 月裁罰基準表訂定之後，就遇到本件的產品廣告違規，所以就按先前的24萬元再加上2 萬元為26萬元，加以裁罰。」（見本院卷一第168 頁107.6.20筆錄背面）、「（法官問：前述『按先前的24萬元再加上2 萬元為26萬元』，所述2 萬元之理由為何？）被告稱：106 年6 月的裁罰基準表，規定依違規次數裁罰，第一次4 萬元起跳，第二次6 萬元起跳，差額是2 萬元。」等語（見本院卷二第124 頁107.10.3筆錄），惟觀諸前揭被告自行訂定之裁罰基準，於附表第29項第一點乃明定：「㈦不同品項之廣告應分別計次違法行為」，而被告亦不否認：其針對原告本件「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」產品之系爭廣告係第一次裁罰（參本院卷一第231 頁被告所整理之裁罰情形一覽表），被告復自陳略以：「依106 年6 月訂定之裁罰基準表，假設原告是第一次違規，應裁罰的金額就是最低的4 萬元，依裁罰基準表就是規定裁罰金額4 萬元至80萬元，這範圍很大，但被告原則上一般情形，是以最低額裁罰」、「本件是考量原告先前違規情形」、「如果從104 年開始算，原告（其他產品）違反食安法第28條第1 項之次數已經有10次違規」（以上見本院卷二第124 頁背面之107.10.3筆錄），並稱「（本件）被告是以（原告）違反食安法的次數來計次，而不是依不同品項違規次數認定，因為若同一商品改用不同名稱來廣告，若被告因此只能分別計次，這樣也不合理。」（見本院卷二第124 頁107.10.3筆錄）。據上可知，本件被告對原告裁處26萬元罰鍰之理由，已違反其自行訂定之前揭裁罰基準，顯有濫用裁量之違誤，是原告主張應予撤銷一節，即屬有據。

8.末以，罰鍰之裁處係屬行政機關之裁量權，本件原告雖有違反食安法第28條第1 項之違規事實，惟被告就罰鍰金額之裁量既有違誤而必須加以撤銷，撤銷後被告仍須重為處分（裁處罰鍰），附此敘明。

六、綜上所述，原處分有濫用裁量之違誤，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合。是原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據資料，經核均與本件判決結果不生影響，爰不另逐一論述。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。