臺灣桃園地方法院100年度審訴字第1930號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 100年度審訴字第1930號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

呂學武

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第2135號、第2687號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂學武前於民國87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1121號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月21日執行完畢釋放出所。於88年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）復因施用第一、二級毒品等案件，經本院以88年度易字第2563號分別判處有期徒刑11月、8 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定。於97年間再因施用第一、二級毒品等案件，經本院以97年度審訴字第3240號分別判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定，入監執行後，已於99年5 月12日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於100 年4 月25日為警採尿時往前回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳處所，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於100 年4 月23日中午12時許，在桃園縣蘆竹鄉長興村溪洲70之2 號，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於100 年4 月25日凌晨1 時30分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路與大興路口為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.42公克，驗餘淨重0.208 公克）。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告就本件判決所引之以下被告以外之人於審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。

（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、事實認定方面：訊據被告呂學武固坦承於上揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：可能係於100 年4 月22日晚間10時許，在桃園縣蘆竹鄉友人住處吸到二手煙，以致尿液呈嗎啡陽性反應云云。經查：

（一）上揭被告施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告於100 年4 月25日凌晨1 時50分許為警採集之尿液，經送驗結果，確呈安非他命類陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、毒品檢驗報告及桃園縣政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 份在卷可稽，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.42公克，驗餘淨重0.208 公克）可資佐證，足認被告前揭自白核與事實相符，可以採信。

（二）又被告於100 年4 月25日凌晨1 時50分許為警採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認分析結果，確呈嗎啡陽性反應，此有上開尿液檢驗報告及桃園縣政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 紙在卷可稽。而按海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8 日81藥檢壹字第8114885 號函可按，且以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。

（三）被告雖以前詞置辯，惟被告並未詳細指出係與何友人共處一室而施用毒品之具體情節，則其上開辯解，已難俱信；況按一般而言，在同一空間內若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙可能存在之低劑量毒品，應不致在尿液中檢出毒品反應，是縱令有其他人在被告旁邊施用第一級海洛因，若非被告存心且大量的吸入該施用者所呼出含有第一級毒品之氣體，亦無從在其尿液中檢測出含有毒品陽性反應，若其於友人吸毒時刻意，長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，則其即有施用毒品之犯意甚明，是被告前開所辯，顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信。

（四）又被告有如事實欄一所載之觀察、勒戒執行完畢紀錄及施用毒品犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其本件施用毒品犯行非屬「初犯」及「五年後再犯」之情形，自應逕予以論罪科刑。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告有事實欄所示科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其犯後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.208 公克），係本件查獲之毒品，而包裝上開毒品之包裝袋，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，是除因鑑定用罄而滅失外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官白勝文到庭執行職務。

【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。