臺灣桃園地方法院100年度訴更字第3號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴更字第3號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張嘉德

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14366 號），本院於民國99年12月31日以99年度訴第845 號判決免訴，檢察官不服提起上訴後，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第666 號撤銷原判決並發回，本院更為審理後判決如下：

主文

事實

一、張嘉德明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有，仍於民國98年7月2 日晚間至7 月3 日凌晨間某時，基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，在桃園縣桃園市○○路203 號，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，以新臺幣（下同）5,000 元之代價，購買第一級毒品海洛因（毛重0.87公克）、第二級毒品甲基安非他命（毛重0.87公 克）各1 包持以施用（張嘉德施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院以98年度桃簡字第2517號判決判處有期徒刑4 月確定，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為該次施用之高度行為所吸收，而不另為免訴之諭知，詳如理由欄四所載）。嗣警方於同年7 月3 日上午7 時30分許，持搜索票至張嘉德位於桃園縣桃園市○○路6 巷13號4 樓居所進行搜索，扣得上開海洛因1 包及與本案無關之甲基安非他命1 包、黃色粉末1 包（未檢出海洛因成分）、玻璃球1個、磅秤1 台、分裝袋3 包、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張) 。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：查本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院訴更字卷第19頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

二、上開持有第一級毒品之犯罪事實，業經被告張嘉德坦承不諱，並有現場照片在卷可稽（見偵查卷第20-22 頁），且扣案之白色粉末1 包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，呈海洛因類陽性反應（驗前毛重0.87公克，鑑驗使用0.01公克，驗餘毛重0.86公克），有該公司98年7 月16日編號UL/2009/70364 濫用藥物檢驗報告在卷可按（見偵查卷第252頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及沒收：

㈠核被告張嘉德所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。

㈡公訴人雖認為被告係意圖販賣而持有海洛因，惟查：

1.按意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決參照）。

2.經核，本件查獲之第一級毒品，毛重0.87公克，數量甚少，而據被告於偵查、審理中均供稱：查獲之海洛因、甲基安非他命是伊買來自行吸食等語（見偵查卷第4 頁背面、第29頁、第45-46 頁，本院訴字卷第28頁，本院訴更字卷第33頁），參以被告同日經警查獲，為警採尿送驗，呈現安非他命類陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可佐（見本院訴字卷第44頁），另涉犯施用第二級毒品犯行，此部分另經本院以98年度桃簡字第2517號判決判處有期徒刑4 月確定（見本院訴字卷第54頁- 第54頁背面），則被告辯稱上開毒品係其為自己施用而持有等情，並非全然無稽，自難以被告持有上開毒品即認被告具有販賣之意圖。

3.又證人劉沛顯於警詢中雖證稱：警方於98年6 月6 日在伊位於桃園市○○街8 巷8 號住處內查獲之第二級毒品甲基安非他命，是伊以4,000 元之代價，向綽號「阿德」的男子購買的，因為「阿德」都是以無號碼顯示的電話打給伊，所以伊也不知道他的電話，只知道大概30多歲云云（見偵查卷第15頁背面- 第16頁），再於另次警詢中證稱：於98年6 月5日12時許，在被告位於桃園市○○路6 巷13號4 樓住處樓下，伊向被告購買1 包甲基安非他命，價格為4,000 元，伊是於98年6 月5 日11時許，以0000000000號行動電話撥打被告行動電話，當天到被告住處樓下，伊先給他4,000 元，說要買甲基安非他命，被告說等一下，約過20分鐘，被告就拿1 包甲基安非他命給伊云云（見偵查卷第17頁背面- 第18頁），另於本院審理時證稱：伊於98年6 月5 日中午在桃園縣桃園市○○路6 巷13號4 樓被告住處，向被告購買甲基安非他命，當天是伊打電話給被告說要拿硬的，被告叫伊過去，到被告住處之後，被告打電話出去，電話內容伊不清楚，之後被告的朋友來找他，伊沒有看到他們彼此有沒有交東西，之後被告朋友就離開，被告將甲基安非他命交給伊，購買的金錢，因時間太久，伊忘記了，警詢時伊回答4,000 元應比較正確云云（見本院訴字卷第57-59 頁），就其是否知道「阿德」之電話、是「阿德」主動打電話或其聯絡「阿德」之證詞前後不一，所言是否屬實，已非無疑。況縱使劉沛顯確於98年6 月5 日與被告進行毒品交易，其交易時間與本案查獲之98 年7月3 日已相隔約1 月之久，亦無從以證人劉沛顯之指訴而認被告本案持有毒品確實有販賣之意圖。

4.再由證人李昶賢於偵查中證稱：0000000000號行動電話為伊所使用，伊於98年6 月22日晚間11時46分傳給被告之簡訊「德哥你在哪裡我去拿錢方便的話給我一點」是表示伊欠他錢，伊問他有沒有東西可以調，後來他說沒有，伊就沒有跟他調，伊是問被告說他身上也沒有K 他命之類的等情（見偵查卷第224-225 、227 頁），依其所述，其要向被告調的毒品是K 他命，核與本案扣案之海洛因無涉，據此，亦無從為被告不利之認定。

5.另據證人楊茂祥於偵查中證稱：0000000000號是伊的行動電話，98年6 月24日凌晨1 時7 分許伊傳給「德哥」的簡訊「我現在難過，可以丟點請我嗎」是指伊私底下跟他借錢，伊叫他丟個錢給伊，因為伊車子撞壞掉，伊很常跟他借錢，伊不知道被告為何說是伊問他可不可以請伊甲基安非他命等情（見偵查卷第227 頁），其證稱與被告之對話是有關借錢的事情，依其所述，亦不足證明被告係意圖販賣而持有上開毒品。

6.而證人證人許家榮於偵查中證稱：0000000000號行動電話是伊本人所有，是在家樂福辦的，用了2 個星期就給朋友用，朋友交給姪子用，伊也不知道，上開行動電話內簡訊署名「盈」，內容為「阿哥：可以先差一半因友還未到」，伊不是「盈」，伊不瞭解，因為那個號碼已經轉讓等情（見偵查卷第174 頁），亦即000000 0000 號行動電話此簡訊內容並非證人許家榮發送，自無從確認簡訊內容所指何意。

7.扣案之磅秤1 台、分裝袋3 包、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張) ，雖與被告買進毒品秤重、分裝、聯絡或有關連，但以之秤重並分裝供自己施用，並非違背常情之事，且本案無帳冊等販賣資料扣案佐證，亦無持用上開行動電話聯絡販賣毒品之通訊監察譯文足參，尚難遽採為被告是買進海洛因後，始起意營利販賣海洛因之不利認定。

8.至被告前經起訴販賣毒品（見偵查卷第158-160 頁），依據起訴書所載犯罪事實，被告係於98年2 月11日進行毒品交易，核與本案查獲之98年7 月3 日無涉，自難據此為被告不利之認定。

9.此外，檢察官並未提出其他之客觀跡證可資證明被告有諸如向外積極聯絡買主或其他兜售行為，故本院遽難徒以被告持有上開毒品之事實，即擬制被告犯罪意圖，逕以意圖販賣而持有第一級毒品罪相繩，而被告已承認犯持有第一級毒品罪，且持有第一級毒品之基本事實與起訴事實相同，自得由本院告知罪名後變更起訴法條。。

㈢爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈣扣案海洛因1 包（驗餘毛重0.86公克），係本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。又該裝載海洛因之包裝袋與海洛因並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。至扣案之甲基安非他命1 包、玻璃球1 個、黃色粉末1 包（未檢出海洛因成分）、磅秤1 台、分裝袋3 包、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張) ，並無證據證明係供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，均不為沒收之諭知（其中甲基安非他命1 包及玻璃球1 個與被告施用第二級毒品案件有關，業經本院98年度桃簡字第2517號判決併與宣告沒收），併此敘明。

四、不另為免訴之諭知：

㈠公訴意旨雖認被告張嘉德於98年7 月3 日遭警查獲時，另持有第二級毒品甲基安非他命1 包，涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。

㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院著有60年度臺非字第77號判例意旨可參。又按吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪，此有最高法院85年度臺上字第5073號判決可參。

㈢查被告基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於98年7 月3日凌晨0 時許，在桃園縣桃園市○○路某處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於98年7 月3 日上午7 時30分許，經警查獲之事實，業經本院以98年度桃簡字第2517號判決判處有期徒刑4 月確定，被告非法持有第二級毒品甲基安非他命，進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第二級毒品罪，有上開判決在卷可按（見本院訴字卷第54頁- 第54頁背面），又公訴人所舉證據，並無從認定被告意圖販賣而持有毒品，僅能以持有毒品論，亦經本院認定如前（如前揭理由欄三㈡所述），故公訴人所指被告意圖販賣而持有第二級毒品自無從認定，僅能論以持有第二級毒品，而此部分持有第二級毒品之低度行為，又為被告施用第二級毒品之高度行為所吸收，屬實質上一罪，則本案持有第二級毒品部分既為前案確定判決效力所及，亦即同一案件既經前案判決確定，公訴人再行起訴處刑，揆諸首開法律規定，本應諭知免訴判決，然被告所犯此部分之犯行，與前述論罪科刑之持有第二級毒品部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條，第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 張淑華