臺灣桃園地方法院100年度訴字第526號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第526號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蔡鳳儀

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第2624號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡鳳儀前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2201號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第148 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1580號裁定停止戒治處分，所餘戒治期間交付保護管束，於90年1 月31日保護管束期滿，該案並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第195 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴緝字第68號判決各判處有期徒刑10月、 4月，應執行有期徒刑1 年確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第979 號判決判處有期徒刑1 年確定，上開二罪刑接續執行，於94年6 月22日入監執行，於95年9 月6 日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，繼於97年7 月17日入監執行殘餘刑期有期徒刑6 月9 日，於98年1 月16日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，係毒品危害防制條例分列為第一級、第二級管制之毒品，不得持以施用，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年3 月 7日凌晨2 時10分許為警採尿之時起回溯26小時內之某時，在桃園縣桃園市○○路與中正路口之麵攤前，將摻有海洛因及甲基安非他命之香菸點燃吸食，而同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於100 年3 月17日凌晨1 時20分許，在桃園縣桃園市○○路186 號前為警查獲，經警採集其尿液送鑑驗後，呈現毒品海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人及被告於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告蔡鳳儀就有於上揭時、地施用海洛因等情固坦認屬實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當時毒癮發作，其朋友表示只有摻有海洛因及Ｋ他命之香菸，就在桃園市○○路、中正路口麵攤施用，不知香菸內含有安非他命云云。經查：

㈠、上揭犯罪事實業據被告於偵查中供承：其於為警查獲前，最後一次施用毒品係在桃園市○○路麵攤，施用第一級毒品海洛因摻安非他命1 次等語不諱（見偵查卷第30頁），核與被告於100 年3 月17日凌晨2 時10分許為警採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應相符，此有該公司100 年4 月11日編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告及桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表管各1 份在卷可稽（見偵查卷第9 至10頁）。

㈡、又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885 號函釋明在案。另甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日即96小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日以（81）藥檢壹字第001156號函釋可查。

㈢、再者，前揭濫用藥物檢驗報告載明被告經警採集之尿液係以GC/MS 氣相層析質譜儀分析法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。而被告送驗之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，且依報告內容所示，被告送驗尿液中甲基安非他命含量為7766ng/ml ，高出可檢出最低濃度90ng/ml 甚多，第參以被告於偵查中復自承為警查獲前，曾在桃園市○○路麵攤，施用第一級毒品海洛因摻安非他命1 次等情（見偵查卷第30頁），且被告前已有施用第二次毒品罪之科刑紀錄，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足堪證明被告確有於前揭時間施用海洛因及甲基安非他命之行為，應屬無訛。被告嗣後辯稱不知吸食之香菸內含有甲基安非他命云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈣、至於起訴意旨雖認被告係於100 年3 月17日凌晨2 時10分許為警採尿之時起回溯各26小時及96小時內之某時點，分別施用海洛因及甲基安非他命各1 次，惟檢察官始終未提出被告係分別施用上開兩種毒品之論據。矧研究結果顯示，海洛因與甲基安非他命燃燒或加熱燒烤時，可能產生降解，其降解程度因燒烤溫度高低不用而異，惟仍有部分海洛因及甲基安非他命可能維持原態，仍能達海洛因及甲基安非他命之施用效果；非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式。依行政院衛生署彙編之「藥物濫用案件暨檢驗統計資料」，96年1 月至11月同時檢出海洛因之代謝物嗎啡及甲基安非他命之尿液檢體共2,075 件，同時檢出海洛因及甲基安非他命之非尿液檢體共85件，另行政院衛生署管制藥品管理局於95至96年間曾檢出2 件菸捲內含海洛因及甲基安非他命成分，故國內可能有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例（行政院衛生署管制藥品管理局93年8 月17日管檢字第0930007733號函及97年3 月3 日管檢字第0970001991號函參照），既卷內無其他事證足以排除被告係混用海洛因及甲基安非他命之可能性，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告於偵查中供認其係吸食混有海洛因、甲基安非他命之香菸，尚非不可採信。

㈤、綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已經明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2201號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第148 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1580號裁定停止戒治處分，所餘戒治期間交付保護管束，於90年1 月31日保護管束期滿，該案並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第 195號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後 5年內之92年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴緝字第68號判決各判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第979 號判決判處有期徒刑1 年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，於5 年內已再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其經強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

三、按海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、二級毒品，核被告於上開時地，同時施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第 2項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級毒品、第二級毒品罪。又被告係吸食摻有海洛因、甲基安非他之香菸，而同時施用海洛因、甲基安非他命之事實，為被告於偵查中自承在卷，是被告於同時地，以同一方法，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。檢察官認被告上開所為，應分論併罰云云，容有誤會。再被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴緝字第68號判決各判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第979 號判決判處有期徒刑1 年確定，上開二罪刑接續執行，於94年6 月22日入監執行，於95年9 月6 日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，繼於97年7 月17日入監執行殘餘刑期有期徒刑6 月9 日，於98年1 月16日縮刑期滿執行完畢，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治後，仍未能戒除毒癮，且前已有多次因施用第一級毒品、第二級毒品，經法院判決有罪科刑確定之前案紀錄，復再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，顯見其戒絕毒品之決心不堅，依賴毒品已深，惟其施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，併衡被告之素行、犯罪之動機及犯後坦認部分部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第 1項，判決如主文。

本案經檢察官王貞元到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。