臺灣桃園地方法院100年度訴字第562號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第562號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張雅雯

選任辯護人

郭隆偉律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第30210 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張雅雯明知海洛因、甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，且海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得意圖販賣而持有：詎其為供己施用，於民國99年7 月8 日晚間8 時許，在國道1 號臺中市○○○○道某處，向真實姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子，分別以新臺幣（下同）60萬元、20萬元購入海洛因、甲基安非他命而持有之。嗣竟萌生意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，持有如附表一編號1 、2 所示之海洛因及如附表一編號3 所示之甲基安非他命，伺機販賣予不特定人以圖利。嗣於99年11月24日下午2 時20分許，與賴妙貞一同搭乘曾正賢駕駛之車牌號碼8963-ZF 號自用小客車，並以背包攜帶上開海洛因及甲基安非他命，行經桃園縣龍潭鄉○道○ 號○路南向72公里300 公尺處，為警攔查而查獲，並扣得如附表一、附表二所示之物。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報告臺灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定而不致違法取供，是其訊問時之外部情況，積極上具有可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，否則，被告以外之人經具結後向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為證據。查證人曾正賢、賴妙貞於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，被告及辯護人均未指出且證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依前開規定，自得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於上開時、地，經警查獲時，自其身上之背包內，起出如附表一所示之海洛因及甲基安非他命而遭員警查獲之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，辯稱：其背包內為警扣得如附表一編號1 、2 所示之海洛因，為曾正賢所有，因曾正賢背包太小，要求寄放在其背包內，至於如附表一編號3 所示之甲基安非他命5 包雖為其所有，惟僅供自行施用，並無販賣之意云云。經查：

(一) 被告於99年11月24日下午2 時20分許，與賴妙貞一同搭乘曾正賢駕駛之車牌號碼8963-ZF 號自用小客車，行經桃園縣龍潭鄉○道○ 號○路南向72公里300 公尺處，為警攔查而查獲，並扣得如附表一、二所示之物等情，為被告供承不諱。且扣案如附表一編號1 、2 所示之物，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該局99年12月27日調科壹字第09923028420 號鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第171 頁）；扣案如附表一編號3 所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總毛重7.68公克，包裝塑膠袋總重約1.64公克，取0.09公克鑑定用罄，有該局99年12月10日刑鑑字第0990166201號鑑定書1 份在卷可憑（見偵查卷第152 頁）。

(二) 關於被告持有如附表一編號1 至3 所示海洛因及甲基安非他命之經過，業據證人賴妙貞於檢察官偵查中、證人曾正賢於警詢、檢察官偵查中證稱：為警所扣得如附表一編號1 至3 所示之海洛因、甲基安非他命均為被告所有等語（見偵卷第11、69、71頁），核與被告於99年11月24日警詢時供承：員警於其身上背包內所扣得如附表一編號1 至3所示之海洛因、甲基安非他命均為其所有，毒品來源係其於99年7 月8 日晚上8 時許，在南屯交流道下，向真實姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子，以60萬元購得海洛因，以20萬元購得甲基安非他命等語（見偵卷第7 頁反面、第8 頁），及於檢察官偵查時及本院準備程序中供稱：員警於其身上背包內所扣得如附表一編號1 至3 所示之海洛因、甲基安非他命均為其所有，均係於99年7 月間向「小陳」購買，因「小陳」表示以便宜價格販售，其始購買大量之海洛因、甲基安非他命供自己施用等語（見偵卷第175 頁、本院審訴卷第19頁）相符。證人曾正賢、賴妙貞就上開為警所扣得如附表一編號1 至3 所示之海洛因及甲基安非他命，均為被告所有乙節，均證述一致，且被告與證人曾正賢、賴妙貞均為朋友關係，素無仇恨怨隙，又證人曾正賢、賴妙貞上開證述均經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，且應無甘冒偽證刑責而憑空虛捏上開情節誣陷被告之理。證人曾正賢、賴妙貞上開證述，應可採信。又查被告於上開警詢及檢察官偵查中所述，相當具體明確，且就上開毒品為其99年7 月間向「小陳」所購買之主要情節供述一致，況被告上開所供均為不利於己之供述，若非確屬事實，殊難想像被告有率爾陷己於罪並虛偽捏造本件事實之可能，堪認被告於上開警詢及檢察官偵查中之自白，核與事實相符。足認上述扣案如附表一編號1 至3 所示毒品，應係被告所持有，核屬無疑。故被告確持有如附表一編號1 至3 所示海洛因、甲基安非他命之情，即可認定。

(三) 被告雖辯稱警方扣得毒品中，僅有附表一編號3 所示之甲基安非他命5 包為其所有，其餘如附表一編號1 、2 所示之海洛因均係曾正賢所有並由其寄放，其前於警詢、檢察官偵查及本院準備程序中稱扣案毒品均為其所有部分，所述不實，均係與曾正賢事先串供云云，惟查，被告於警詢、檢察官偵查及本院準備程序時均供稱持有如附表一編號1 至3 所示之海洛因及甲基安非他命，核與證人曾正賢於警詢、檢察官偵查及本院審理中之證述相符；參以證人曾正賢所有之背包，可放置相當於A4紙張大小之內容物，當時裝載內容僅約7 、8 分滿，尚可容納如附表一編號1 、2 所示之海洛因等情，亦據證人曾正賢、賴妙貞於本院審理中證述明確（見本院訴字卷第59、60頁反面、66頁），足認證人曾正賢之背包，當時尚有相當充分之裝載空間；再觀諸扣案如附表一編號1 、2 所示之海洛因9 包，均係以約5 公分x8公分之小型夾鏈袋包裝，縱放置於曾正賢上開足以放置A4紙張大小之背包內，所佔容量亦甚微小，實無背包太小而需要寄放於被告背包之情形，再衡以海洛因之價格昂貴、取得不易，倘如附表一編號1 、2 所示之海洛因為曾正賢所有，曾正賢豈有將如附表一編號1 、2 所示之海洛因，隨意寄放於被告背包內之理。被告辯稱：曾正賢稱背包太小，要求將如附表一編號1 、2 所示海洛因置於其背包內云云，顯不可採。再者，持有數量眾多、純度甚高之毒品，恐有涉嫌販賣之虞，而販賣或意圖販賣而持有毒品，均係重罪，與單純持有、施用毒品之刑度，相距甚遠，此為一般人之常識，若扣案如附表一編號1 、2所示海洛因係證人曾正賢所有，衡情被告亦無為掩飾曾正賢持有毒品犯行，致虛構情節陷己於重罪之可能；再觀諸本件自為警查獲起迄至警詢時止，被告、曾正賢2 人未曾討論、勾串倘遭查獲及製作警詢筆錄時，應如何交代毒品來源或供稱毒品均為被告所有之事實，業據證人曾正賢於本院審理中證述明確（本院訴字卷第64頁），又被告、曾正賢及賴妙貞3 人遭員警查獲帶回警局後，於進行清查及製作筆錄期間，3 人並無私下談話、討論案情，且員警詢問被告、製作筆錄時，員警並未提示曾正賢之警詢筆錄內容，被告係主動坦承所查獲之毒品均為其所有等情，亦據證人林志鴻於本院審理中證述明確（見本院訴字卷第70、71頁），足認被告所辯於警詢前與曾正賢串供之說，與事實不符，顯係事後畏罪飾卸之詞，不足採信。

(四) 按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號及96年度台上字第3859號判決意旨參照）。經查，被告於檢察官訊問時均供稱：上開毒品買來係供自己施用等語（見偵卷第175 頁），被告確有施用海洛因與甲基安非他命之習慣，此除被告自承外，尚有前開台灣檢驗科技股份有限公司99年12月8 日UL/2010/B0000000號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第148 頁）在卷可證，且被告於本件查獲前，確曾因施用毒品經裁定觀察勒戒等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，復依卷內證據資料，並無證據足資證明被告於購入上開海洛因及甲基安非他命之初，即有營利之意圖而得認其有販賣之犯行。參以毒品為政府嚴加查緝之違禁物，價格不斐且取得不易，除非供販賣或意圖販賣而持有並尋覓買家之用，方有可能隨身攜帶大量毒品，倘僅供自己施用，應可估算自身施用情形後決定攜帶數量，否則貿然攜帶超過自身一日施用數量甚鉅，豈不平添被查獲風險，而一旦被查獲非但罹於刑章，用以支付購毒之費用亦付諸流水，衡諸常情，一般稍具智識之人殆無可能如此為之。本件被告遭查獲時，如附表一編號1 所示粉塊狀海洛因5 包，及如附表一編號2 所示粉末狀海洛因4 包，純度分別為84.07%、89.74%，合計淨重高達百克以上，有上開鑑定書在卷可稽；至於如附表一編號3 所示甲基安非他命5 包驗前總毛重為7.68公克，有上開鑑定書可稽（見偵卷第152 、171 頁），又上開純度高達84.07%、89.74%之海洛因，於施用時，勢必再摻入葡萄糖等物予以稀釋，數量將更為增加。又「一般人體可忍受之海洛因劑量，為每4 小時使用5 至10毫克，其一次使用之最低致死劑量為200 毫克；甲基安非他命之使用劑量為5 至60毫克，一次施用之致死劑量，同為200 毫克。」等情，前據行政院衛生署管制藥品管理局以94年10月5日管檢字第094001 0641 號、94年11月14日管檢字第0940012395號、95年2 月16日管檢字第0950001413號等公函復知各司法機關在案（參見行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月印發之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」），依上揭毒品施用劑量觀之，如附表一編號1 至3 所示之海洛因、甲基安非他命，顯非被告1 人短期內即能施用完畢，況質諸海洛因、甲基安非他命等毒品，均係物稀昂貴，且在臺灣潮濕氣候下久放容易受潮變質，大量持有非但保存不易，猶易增加為警查獲之風險，被告持有之海洛因、甲基安非他命數量龐大，當日僅於臺中、三峽間往返，倘僅供自行施用，實無冒險將大量且高純度之毒品隨身攜帶之理。本案雖無積極證據足認被告購買甲基安非他命之當時，即係以販賣營利之意圖而販入，不能遽論以販賣第二級毒品罪，然被告由不詳管道取得如此大量之毒品，又非一己短期所能施用完畢，其嗣為求降低大量持有毒品所衍生之風險而起意販賣，衡情自屬可能。再者，被告隨身攜帶之背包內，尚經警扣得其所有之電子磅秤1 台、夾鏈袋28包乙節（即附表一編號4 、5 所示之物），業據被告供承不諱，並有扣押筆錄附卷可佐，則被告攜帶上開扣案物情形，顯與一般單純施用者，僅隨身準備少量之毒品者有所不同；況若確實僅供被告自己施用，亦不須準備電子磅秤、數個夾鏈袋，也不至刻意以上開方式分裝。又依一般單純施用毒品之人而言，為避免攜帶不便，且為警查獲時不致損失慘重，均攜帶足供短期施用之毒品即可，然本件查獲被告所持有之海洛因及甲基安非他命，各有如前所述之重量及分裝情形，且又扣得其他非供施用所須之物品，堪認並非一般單純施用，其持有該等毒品之目的顯在於供己施用外，並有販賣牟利之意圖無疑。再參諸政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當不致為之，被告應係擬將毒品出售以獲得報酬。從而，依被告持有上開毒品數量之詎，且隨身攜帶一般販賣毒品常用之電子磅秤1 個及夾鍊袋28個觀之，再佐以被告上開所供情節，堪認被告於販入毒品後，確萌生販賣之意圖，被告基於販賣營利之意圖而持有本案查扣之海洛因、甲基安非他命，灼然明甚。被告辯稱：上開毒品均係供自己施用云云，洵屬卸責之虛詞，亦無可採。

(五) 綜上所述，被告空言否認，不足採信。本件事證明確，被告意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪認定。

三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品。核被告就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品罪及第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告購買海洛因、甲基安非他命後單純持有進而意圖販賣而持有，為行為之繼續，僅論以毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，不另論毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項之罪。被告一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均係列管毒品，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，乃竟漠視法令禁制，販入海洛因、甲基安非他命後，意圖伺機販賣予不特定人牟利，助長施用毒品惡習，倘售出流入市面，將助長毒品之泛濫，危害社會安全，並嚴重影響國民健康，且所持有之海洛因、甲基安非他命數量非微，又否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：

(一) 扣案如附表一編號1 、2 之海洛因共9 包及如附表一編號3 所示之甲基安非他命5 包，分別為查獲之第一級毒品、第二級毒品，且鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號函述可參，因本件鑑定機關鑑定時，並未就包裝袋與毒品析離就毒品與包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。至於鑑定時取樣之海洛因及安非他命，於鑑定時已鑑析用罄，亦有內政部警政署刑事警察局及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書為憑，此部分已不存在，不得再宣告沒收銷燬，附此說明。

(二) 扣案如附表一編號4 所示之電子秤1 個，係被告所有供秤重、分裝海洛因、甲基安非他命以出售予不特定人所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以沒收。另附表一編號5 所示之夾鏈袋28個，係被告所有，為預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。

(三) 至扣案如附表二編號所示之物，分別為被告及曾正賢所有，惟均與本件犯罪無關，不得於本件宣告沒收。

八、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告除上開經本院論罪科刑犯行外，另同時意圖販賣而持有附表二編號9 、10所示之海洛因、甲基安非他命，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（見最高法院40年臺上字第86號判例意旨）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（有最高法院76年台上字第4986號判例意旨可供參照）。

（三）公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以被告之供述、證人曾正賢之證述、扣案如附表二編號9 、10所示之物及鑑定書為主要論據。訊據被告堅決否認有公訴人所指意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：扣案如附表二編號9 、10所示毒品為曾正賢所有等語。經查：證人曾正賢固於警詢及檢察官訊問時證稱：如附表二編號9 、10所示之海洛因及甲基安非他命均為被告所有等語。惟就如附表二編號9 、10所示海洛因、甲基安非他命之來源，證人曾正賢於檢察官偵查中稱：如附表二編號9 、10 所 示之海洛因、甲基安非他命係被告於三峽某汽車旅館下樓梯時，自被告背包掉落，其撿起後，被告要求其將上開物品放置於自己之背包內等語（見偵卷第71頁），被告於警詢時卻供稱：其與曾正賢、賴妙貞當日前往新北市三峽區愛蜜莉汽車旅館，如附表二編號9 、10所示之海洛因、甲基安非他命係在汽車旅館下車時掉落，曾正賢撿起後，來不及告知其，就放進自己之背包內等語（見偵卷第9 頁），則被告與證人曾正賢2 人就上開毒品掉落之時間、地點及被告是否要求曾正賢將上開毒品置於其背包內等情節，均有不符；且證人賴妙貞於警詢及本院審理中證稱：其不知員警於曾正賢背包內查獲如附表二編號9 、10所示之毒品為何人所有，亦未於汽車旅館，看見被告隨身物品掉落至地面後交由曾正賢保管（見偵卷第18頁、本院訴字卷第65頁）等語。況證人曾正賢於本院審理中亦證稱：警員於其背包內所扣得如附表二編號6 至10所示之電子磅秤、夾鍊袋、吸食器、海洛因、甲基安非他命，均為其所有，並非被告所有，因見被告背包內遭查獲大量海洛因，始於警詢及

均推給被告等語（見本院訴字卷第61至62頁），則如附表二編號9 、10所示之海洛因、甲基安非他命是否確為被告所有，已非無疑，自難僅以證人曾正賢於警詢、檢察官偵查中之上開證述，逕為不利被告之認定，尚難遽認被告此部分有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何上開意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。惟此部分與被告前揭經本院論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係或實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

九、至於曾正賢就附表二編號9 、10所示海洛因、甲基安非他命，涉犯意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命部分，應由檢察官另案偵查，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。

毒品危害防制條例第5 條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。