臺灣桃園地方法院100年度訴字第1188號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1188號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

歐勝文

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第26374 號），本院判決如下︰

主文

事實

一、歐勝文前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑2 月確定，於民國100 年3 月5 日徒刑執行完畢；詎仍不知悔改，明知愷他命係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有純質淨重達20克以上，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國100 年8 月間某日，在桃園縣中壢市世紀廣場KTV 包廂外，以新臺幣（下同）2萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿沅」之成年男子購入愷他命1 大包後，將其分裝成48包。嗣於100 年9 月17日中午11時35分許，為警在桃園市○○市○○路854 號4樓租屋處查獲，並扣得愷他命48包（驗餘淨重合計39.4458公克，純質淨重36.5585 公克）、MDMA10顆（涉犯持有第二級毒品部分，另案經檢察官聲請簡易判決處刑）、行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡2 張）、電子磅秤1 臺、分裝袋1 袋、愷他命刮盤1 只、刮卡1 張及記帳單1 張等物。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，對於本案屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告歐勝文及其辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

二、其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷第25頁準備程序筆錄、第35頁反面至第36頁反面審判筆錄），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見100 年度偵字第26374 號卷第15、55、82頁、本院卷第24頁反面、第37頁反面），並有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲及扣案物照片13張在卷可憑（見偵卷第38至45頁）；而扣案白色細結晶48袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重39.4458 公克，純度92.6％，純質淨重36.5585 公克），有該中心100 年10月21日航藥鑑字第1005161Q號鑑定書1 份在卷可參（見偵卷第84頁），復有該愷他命48袋扣案可證。按近年政府為杜絕毒品氾濫，乃嚴加執行施用及販賣之查緝，且販賣毒品又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情當無甘冒被查緝並科處重刑之風險，而將愷他命轉售他人之理；再者，被告於偵查中除坦稱供自己施用外，亦有販賣給他人等語（見偵卷第55頁），參以被告於100 年9 月17日下午2 時10分許為警查獲採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果確呈愷他命類陽性反應，此有桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見本偵卷第35、36、80頁），是認被告自身確有施用第三級毒品之情，核與被告供稱除自己施用外，亦有出售牟利等語相符，堪認被告確有營利之意圖甚明。綜上，足見被告之自白係與事實相符，可信為真；從而，本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，不得販賣、持有純質淨重達20克以上。次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（最高法院91年度台上字第2048號、99年度台上字第3589號判決意旨參照）。被告在上開時、地向「阿沅」販入扣案愷他命之初，既已有擬伺機轉售而從中牟利之意圖，則被告基於營利之目的販入上開毒品，其販賣第三級毒品之構成要件已然完成，縱其販入後未及賣出前，即為警查獲，亦無礙於該罪之成立。是核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告販入後非法持有純質總淨重達20公克以上愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有犯罪事實欄所記載之犯罪科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告對販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣愷他命，所為誠屬不該；惟念其坦承犯行，態度良好，且係因年輕識淺，思慮未周致犯本案，又販入毒品無賣出情形，尚未流入市面造成實害，及販入之愷他命數量、純質總淨重、犯罪動機、目的、手段、其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三級毒品而言；倘係查獲販賣而持有之第三級毒品，既屬同條例明定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為販賣之第三級毒品沒收依據；換言之，此時即應回歸刑法之適用。查扣案白色細結晶48袋（含已無從析離之外包裝48只，驗餘淨重39.4458 公克），送驗檢出第三級毒品愷他命成分，核如前述，並為法律明文禁止持有之物（毒品危害防制條例第11條之1 參照），而屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；又鑑驗耗損部分，既已滅失，爰不予宣告沒收。至於扣案之行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡2 張）、電子磅秤1 臺、分裝袋1 袋、愷他命刮盤1 只、刮卡1 張及記帳單1 張，雖均係被告所有，然無證據足認與本案相關，爰皆不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡虔霖