臺灣桃園地方法院100年度訴字第250號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第250號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

羅民先

選任辯護人

邱鎮北律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第5347號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅民先明知麻黃(Ephedrine) 係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第4 款所列之第四級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟為圖謀販賣毒品賺取價差之利益，先與真實姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子（下稱「小陳」）聯絡約妥購買第四級毒品麻黃，並於民國100 年2 月初，基於販賣第四級毒品麻黃營利之犯意，在桃園火車站，交付新臺幣3 萬6 千元予小陳以販入麻黃，並約定由羅民先親至臺灣高鐵左營站取得所販入之麻黃。羅民先嗣於100年2 月18日上午10時57分許自桃園搭乘臺灣高鐵車次637 至高雄欲向小陳取得販入之麻黃，另於同日上午9 時39分、10時22分、10時27分持其所有0000000000號行動電話與「小陳」持用之0000000000號行動電話聯絡拿取毒品一事，羅民先於同日中午12時36分抵達高雄後，遂依約前往高雄市美濃區之某台塑加油站前，向「小陳」取得如附表一所示之麻黃3 包，隨即於同日下午2 時許搭乘臺灣高鐵車次700 返回桃園，並於同日下午3 時38分許抵達桃園，欲販售麻黃牟利。嗣員警於同日下午4 時29分許，在臺灣高鐵桃園站停車場前攔查羅民先，並扣得如附表一所示麻黃、如附表二所示行動電話及如附表三所示與本案無關之行動電話，而悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送暨新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、查本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第25頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

二、訊據被告羅民先對於上開事實均坦承不諱，並經證人陳王秀真、陳晉豐證述甚詳（見偵查卷第71-72 頁），且有臺灣高鐵票根2 張、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、現場照片、0000000000、0000000000號行動電話查詢資料、0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通聯紀錄、陳王袖珍電子郵件（0000000000號行動電話遺失且已向電信業者掛失）附卷可稽（見偵查卷第14、18-22、25-29 、49-50 、52-53 頁，見本院卷第29頁），而扣案棕色晶體經送驗結果，確含第四級毒品麻黃成分（詳如附表一所示），亦有內政部警政署刑事警察局100 年3 月28日刑鑑字第1000024495號鑑定書在卷可按（見偵查卷第75-76 頁），足認被告羅民先之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告羅民先犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。核被告羅民先所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4 項販賣第四級毒品罪。被告持有第四級毒品麻黃之目的既在販賣，則其持有第四級毒品麻黃之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、92年度臺上字第1184號判決參照），被告羅民先既係以營利之意圖而至高雄取得所販入之第四級毒品麻黃並返回桃園，亦即以販賣目的而從事搬運行為，並非單純運輸麻黃，依照上開意旨，自無從論以運輸第四級毒品犯行。

㈢另被告於偵查及本院審理中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈣而選任辯護人邱鎮北律師雖為被告辯護稱：請考量被告購進第四級毒品，雖有販賣之意，但尚無對象，且不及賣出便遭查獲，對於社會治安尚未造成重大危害，請依刑法第59條酌減其刑云云。經核，按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告有無前科、犯罪情節輕重、所生危害性等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度臺上字第9 號判決參照）。查被告羅民先意圖營利販入之毒品數量非少，倘毒品成功留入臺灣市面，流毒所至，對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，其犯罪情節在客觀上能否引起一般人之同情，殊堪質疑，且本案係因被告於桃園高鐵站停車場為警查獲，因而防杜部分毒品流入市面，並非被告主動向警方供出，被告犯後坦承犯行，此僅係被告犯後態度良好，從而，本件被告依上開規定減輕其刑後，堪認罰當其罪，而無情堪憫恕之可言，自不宜另依刑法第59條酌減其刑。

㈤爰審酌被告為圖利益，意圖販賣而販入大量麻黃，純度高達86％，若流入市面，將嚴重損及我國社會之安全及國人之健康，所幸前開毒品及時扣案尚未流入市面，及被告坦承犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥至選任辯護人邱鎮北律師為被告辯護稱：被告並無任何前科，誤信朋友提議，犯下本罪，深感後悔，經此教訓，被告保證永不再犯，請給予被告自新機會，宣告緩刑云云。惟查，被告所犯係危害國民健康、社會治安甚鉅之販賣毒品案件，且被告為警查獲後，於警詢及偵查時先辯稱查獲之棕色晶體並非毒品，而是鐵灰，內含感冒藥粉，被告雖於上開晶體送鑑定後坦承犯行，然被告明知毒品麻黃對人體有高度危害，卻欲藉由販賣毒品麻黃以獲利，倘若真正販賣成功，對社會治安之破壞及國人身心戕害結果實難想像，被告所涉之情節非輕，被告犯後坦承犯行，僅被告犯後態度良好，從而，應始之受刑之執行方能記取教訓，自不宜宣告緩刑，併予敘明。

四、沒收部分：按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品（按依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定，此處應指持有第三級、第四級毒品純質淨重未滿20公克者）而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911 號判決參照）。是本件扣案如附表一編號㈠所示之第四級毒品麻黃，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案如附表一編號㈠所示之包裝袋3 枚、如附表二所示行動電話1支係被告所有供本件運輸毒品所用之物（見偵查卷第36頁、本院卷第38頁背面），均應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收，且上開物品均已扣案，並無全部或一部不能沒收之可能，自無庸諭知追徵價額或以被告之財產抵償。又附表三所示行動電話2 支，並無證據證明係供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，均不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。