臺灣桃園地方法院101年度審訴字第2132號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 101年度審訴字第2132號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

梁家賓

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第4084號），本院判決如下：

主文

事實

一、梁家賓前於民國（下同）94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第202 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年4 月8 日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第394 號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以96年度訴字第179 號判決判處有期徒刑6 月確定；另於同年間，又因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以97年度訴字第2 號判決判處有期徒刑1年10月確定；上揭二案，嗣經國防部北部地方軍事法院以97年度聲字第10號裁定合併定應執行有期徒刑2 年確定，入監執行後，於98年9 月8 日因縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，已於99年1 月21日交付保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於101 年8 月1 日晚間6 時13分許為警採尿時起回溯26小時內，在臺灣地區某不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品之犯意，於101 年8 月1 日晚間6 時13分許為警採尿時起回溯96小時內，在桃園縣楊梅市友人住處，以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年8 月1 日下午2 時55分許，在桃園縣中壢市○○○路○段000 號因涉另案為警查獲，其係列管毒品人口為警採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。查本院以下引用被告分別於警詢、檢察官訊問時之證述，被告迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告梁家賓對於施用第二級毒品犯行部分坦承不諱，然矢口否認涉有施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊從來沒有施用海洛因，可能是吸到朋友之二手煙云云，經查：( 一)被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，除據其於偵查、本院準備程序及審判中之自白外，復有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽，堪認屬實。被告就此部分不利於己之任意性自白，核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

( 二)至被告施用第一級毒品海洛因之犯行部分，送驗之尿液檢體係被告遭警查獲後，在警局內自行採集並封緘等情，業據其於警詢中供承在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署101 毒偵字第4084號偵查卷第5 頁），嗣經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）為確認檢驗後，結果分別呈鴉片類陽性、嗎啡陽性反應，有該公司出具之上開濫用藥物尿液檢驗報告及上開尿液採集送驗紀錄表各1 份附卷可稽。而酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物與毒品化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日（83）北總內字第03059 號、行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0000000000號函述甚明。再海洛因經注射入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時。再，被告雖辯稱可能吸到二手煙，又稱：是在正常呼吸情況下吸到，他們大概一起抽了5 到10分鐘云云（見本院102 年1 月8 日準備程序筆錄第3 頁），然依據法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸食者共處於狹小之密閉空間，復直接相向存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應乙情，此有法務部調查局82年8 月6 日（82 ） 發技一字第4153號函文可參。顯見，難以僅因吸入二手煙中可能存在之低劑量毒品，而致在尿液中檢出毒品海洛因陽性反應之可能；再者毒品海洛因進入人體之後，會隨著時間經過而代謝出人體之外，倘非被告存心且長時間吸入毒品海洛因二手煙，僅因一時不小心吸到二手煙，當不致使其尿液含有毒品海洛因陽性反應。是以，被告所辯不足採信，其確有於採尿前26小時內施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

( 三)綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均應依法論科。

二、論罪科刑理由：

(一)核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例之第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如犯罪事實欄一所載之前案及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，於本件復另行施用第

一、二級毒品，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害身體健康，且危害社會安全，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其施用第二級毒品部分坦承犯行，施用第一級毒品部分否認犯行，尚無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

(二)查被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50 條 係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯，不論依新、舊法之規定，均應論以數罪併罰，並無有利或不利之情形，故應逕行適用現行刑法第50條之規定，定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 游紅桃