臺灣桃園地方法院101年度金訴字第9號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度金訴字第9號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

周佳鴻

選任辯護人

周福珊律師

　　　　　　賴玉梅律師

上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1696號），本院判決如下：

主文

事實

一、周佳鴻明知未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得擅自經營證券投資顧問業務，而對有價證券、證券相關商品提供分析意見或推介建議，直接或間接自委任人取得報酬，竟在未獲金管會許可、未取得證券投資分析人員之相關金融證照之情況下，基於非法經營證券投資顧問事業之犯意，於民國98年10月間某日起，在不詳地點，使用電腦連結網際網路，分別以「飛龍老師」、「中皇居士」、「古佛」、「股市○○○○○○號，在「鉅亨網」、「萬寶股海之星討論區」、「玩股網」等網頁及部落格上，張貼「【學員對帳單公佈- 素人曹先生】今日真實大雙巴盤- 我們卻賺了3 回！！」、「變100 萬的故事，在飛龍門如何重覆發生」、「現賺11,000元！！」等標語，對外招攬會員，並依「實戰高階班」、「專業操盤人培訓班」、「十大交易人養成班」等班別、課程向會員收取不同費用，由會員以現金或匯款至周佳鴻所申設中華郵政桃園大業郵局帳號0000000-0000000號帳戶方式繳費入會。嗣周佳鴻因此招得約50多名會員，以SKYPE 線上教學或面對面教學方式，給與投資訊息、發給實戰技術分析等書面資料，教導會員如何進出股市選股及進行盤中實戰技術分析，且於如附表所示之時間、地點、方式，提供林秉民、張德周、陳靚庭等人投資有價證券之分析意見與推介建議，直接或間接取得報酬，而以此方式反覆經營證券投資顧問事業以牟利。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經查：本件證人林秉民、張德周、陳靚庭於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其等性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人林秉民、張德周、陳靚庭均證稱被告周佳鴻曾向渠等收取費用，並提供股票交易之研究分析意見、推介建議等情，其等證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。

二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據部分之證據能力，檢察官及被告暨其辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159 條之4 第3 款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠上揭犯罪事實，業據被告周佳鴻於本院審理時坦承不諱（詳見本院卷二第267 頁），核與證人林秉民、陳靚庭於偵訊及本院審理時之證述（詳見偵查卷第100 至101 頁、第103 至105 頁；本院卷一第95頁至第98頁反面、第100 頁、第103頁、第103 頁反面、第113 頁反面至第114 頁反面、第117至121 頁、第123 頁）；證人張德周於偵訊時之證述（詳見偵查卷第229 頁）；證人徐玉鳳於本院審理時之證述內容大致相符（詳見本院卷二第7 頁反面至第8 頁反面、第9 頁反面至第10頁、第11頁），並有被告部落格網頁列印資料、證人陳靚庭與被告間之對話網頁畫面、行政院金融監督管理委員會證券暨期貨局100 年8 月31日證期（期）字第0000000000號函、台新國際商業銀行100 年10月27日台新作文字第1001990 號函暨檢附之客戶林秉民之基本資料、臺幣存款歷史交易明細（帳號：00000000000000號、99年1 月1 日至99年6 月30日）、彰化商業銀行吉成分行100 年10月25日彰吉成字第0000000 號函、中華郵政股份有限公司儲匯處100 年11月2 日處儲字第0000000000號函暨檢附之客戶開戶基本資料（帳號：00000000000000號）、中華郵政股份有限公司儲匯處100 年12月6 日處儲字第0000000000號函暨檢附之客戶歷史交易清單（周佳鴻、帳號0000000-0000000 號、期間：98年9 月14日至100 年12月5 日）、證人張德周、陳靚庭之匯款資料、被告手寫之字條影本、金融監督管理委員會101 年8 月24日金管證投字第0000000000號函、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會101 年8 月23日證基字第0000000000號函、金融監督管理委員會101 年9 月24日金管證投字第0000000000號函暨民眾所提供之相關資料（被告部落格網頁資料）、保管劃撥帳戶異動明細表、本院勘驗筆錄3 份等件在卷可稽（詳見偵查卷第6 頁至第8 頁反面、第14至21頁、第22至23頁、第28頁至第36頁反面、第67至80頁、第81至92頁、第161 至162 頁、第164 頁、第302 頁、第305 頁；本院卷一第11頁至第48頁反面；本院卷二第19頁、第126 頁至第247 頁反面），堪以補強被告上開自白之可信性，並與被告之自白相互印證，被告前揭任意性自白與事實相符，而堪予採信。

㈡至證人張德周固於本院審理時證稱：被告向其收取之費用是學費，因被告有在網路上指導股票交易之技術分析，惟被告未提供任何各股買賣投資之建議云云（詳見本院卷一第105頁反面、第107 頁反面）。惟查，證人張德周於偵訊時曾證稱：被告有向學生收取學費，而伊有交學費給被告，伊只有上股票課程，而被告有跟伊說哪一些產業可以投資，而給予一些投資之分析與推介建議，並且會給伊一些季節性之投資標的，且伊有聽從被告之建議去買股票，一開始有獲利，但後來就賠了等語（詳見偵查卷第229 頁），顯見證人張德周就證述被告有無提供各股股票投資分析及建議一節，前後所述內容即有所出入，則證人張德周之上開有利被告證述內容，是否可信，非無存疑。況且，證人張德周之前開證述內容核與證人林秉民及陳靚庭之證詞多所齟齬，亦與本院認定之事實相左，復參以被告於本院審理時亦已坦承犯行，實難認證人張德周於本院審理時所述無偏頗迴護被告之虞，則證人張德周上開於本院審理時有利被告之證述，尚難採信。

㈢綜上所述，被告提供股票交易之研究分析意見、推介建議，，而未經許可擅自經營證券投資顧問事業之事實，應堪認定。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑部分：

㈠按非依證券投資信託及顧問法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務；證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業。證券投資信託及顧問法第6 條第1 項、第63條第1 項分別定有明文。又所謂「證券投資顧問」，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務，證券投資信託及顧問法第4 條第1 項、第3 項亦明文規定。查被告未經主管機關許可，即提供股票之研究分析意見及推介建議予證人林秉民、張德周、陳靚庭，並因而受有報酬，而經營證券投資顧問業務。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經許可經營證券投資顧問業務罪。又證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論。

㈡爰審酌被告未經主管機關核准，利用其所經營之網路部落格吸引不特定人加入會員，並以線上或面談等方式，對已繳費之會員提供、推介及建議投資訊息，而經營證券投資顧問業務為牟利，顯見被告規避主管機關之管理，所為業已破壞國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，且亦足以影響社會經濟活動之管理及秩序，所生危害非屬輕微，自應予以非難，惟念其犯後已於本院審理時坦承犯行，態度良好，兼衡其品行、智識程度、犯罪之動機、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就科處有期徒刑及併科罰金部分分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈢末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，然其於本院審理中已坦認犯行，態度良好，且悔意尚殷，足認被告本身具有改善之可能性，則本院衡酌全案情節，認被告經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，尚無須遽予執行刑罰，以期其能有效回歸社會，故本院認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，期能時時警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告於本件判決確定之日起6 個月內向公庫支付新臺幣10萬元。

㈣至電腦主機1 台及電腦螢幕1 台，雖係供本件犯罪所用之物，然因未扣案，且卷內亦無證據顯示前開物品為被告所有，以及上開物品仍繼續存在，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告周佳鴻明知未經金管會許可，不得擅自經營期貨顧問事業，而對期貨交易提供分析意見或推介建議，直接或間接自委任人取得報酬，竟在未獲金管會許可、未取得期貨交易分析人員等相關金融證照之情況下，基於擅自經營期貨顧問事業之犯意，於民國98年10月間某日起，在不詳地點，使用電腦連結網際網路，分別以「飛龍老師」、「中皇居士」、「古佛」、「股市○○○○○○號，在「鉅亨網」、「萬寶股海之星討論區」、「玩股網」等網頁及部落格上，張貼「【學員對帳單公佈- 素人曹先生】今日真實大雙巴盤- 我們卻賺了3 回！！」、「變100 萬的故事，在飛龍門如何重覆發生」、「現賺11,000元！！」等標語，對外招攬會員，並依「實戰高階班」、「專業操盤人培訓班」、「十大交易人養成班」等班別、課程向會員收取不同費用，由會員以現金或匯款至周佳鴻所申設中華郵政桃園大業郵局帳號0000000-0000000 號帳戶方式繳費入會。嗣周佳鴻因此招得約50多名會員，以SKYPE 線上教學或面對面教學方式，給與投資訊息、發給實戰技術分析等書面資料，教導會員如何進出股市選股及進行盤中實戰技術分析，提供林秉民及陳靚庭等人投資期貨交易之分析意見與推介建議，直接或間接取得報酬，而以此方式反覆經營期貨顧問事業以牟利。因認被告此部分亦涉犯期貨交易法第112 條第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

㈢本件公訴人認被告涉有期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌，無非以證人張郁政、林秉民、陳靚庭等人之證述，以及網頁及部落格列印資料等為主要論據。訊據被告固就其涉犯未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌為認罪表示（詳見本院卷二第267頁）。

㈣惟查：

⒈證人林秉民固於調查員詢問時證稱：被告會以Skype 之方式指導會員期貨買賣進出云云（詳見偵查卷第9 頁反面）；復於偵訊時證稱：伊繳費給被告後，被告與伊約在桃園市中山路的伯朗咖啡館內，教導伊如何投資期貨及選擇權，並給予伊投資建議之分析建議云云（詳見偵查卷第101 頁）；於本院審理時亦證稱：被告會以即時通訊軟體之方式指導會員期貨買進及賣出云云（詳見本院卷一第96頁）。然查，證人林秉民於調查員詢問時亦證稱：伊僅上過一次課，是於99年2月7 日與被告相約在桃園市的伯朗咖啡館，並當場交3 萬元現金給被告，而被告是以一對一方式授課，且第一次上課會分析會員手上股票未來走勢，指導如何買賣，而被告有表示可以教伊玩選擇權，但伊想先將股票顧好，故伊沒有要求被告教伊買賣期貨及選擇權（詳見偵查卷第9 頁反面）；於本院審理時復證稱：被告並沒有指示伊期貨或選擇權如何操作等語（詳見本院卷一第103 頁反面）。依證人林秉民上開證述內容可知，被告雖於與證人林秉民碰面後有收受3 萬元之報酬，並就林秉民及其家人所持有之股票提供分析意見，然就期貨交易部分被告是否有提供分析意見或推介建議乙節，證人林秉民之證述仍有不一，是否信實，難謂無疑。準此，證人林秉民前開所證有關期貨交易之不利被告部分，尚無從作為被告前揭自白之補強證據。

⒉至證人陳靚庭於調查員詢問時曾證稱：被告曾提供很多股票或期指標的及進出價位，然被告所提供之期指買賣資訊，伊僅作為參考而已云云（詳見偵查卷第13頁、第13頁反面）。惟查，證人陳靚庭於本院審理時卻改稱：被告未曾提供任何期貨之投資建議等語（詳見本院卷一第114 頁反面至第115頁、第122 頁反面），顯見證人陳靚庭就被告有無針對期貨交易部分提供分析意見或推介建議之證詞反覆，經本院於審理時質之證人陳靚庭為何於調查員詢問時證述被告有提供期指買賣資訊乙節，證人陳靚庭則證稱：因為當時伊真的不知道期貨跟放空是不一樣的東西，伊一直以為放空就是期貨，伊陸陸續續一直有看電視非凡節目，才搞清楚期貨跟放空是兩回事，所以很抱歉當時應該是伊的認知錯誤等語明確（詳見本院卷一第122 頁反面），由此可知，證人陳靚庭於調查員詢問時會證述被告有提供期貨交易推介建議，恐係因證人陳靚庭混淆股票及期貨交易之專業術語及交易模式所致。據此，證人陳靚庭於調查員詢問時所證有關期貨交易之不利被告部分，當無法作為被告上開自白之補強證據。

⒊又證人張郁政固於偵訊時證述：被告在鉅亨網等網頁上，有註明當他的學生要繳多少的學費，成為他的會員、學生後，並可加入他的即時通，被告即會教導會員或學生投資證券、期貨等金融商品之心得或建議等語（詳見偵查卷第99頁），然證人張郁政於該次偵訊時亦證稱：伊未當過被告的學生，然伊個人覺得被告是在招攬學生以教導從事股票、期貨等金融工具之操作等語（詳見偵查卷第99頁），可見證人張郁政並未實際向被告繳交費用，及親見見聞或確實聽取被告有提供有關期貨交易之分析意見或推介建議一情，是證人張郁政之前開不利被告之證詞無從作為被告有經營期貨顧問事業之憑據。

⒋此外，卷附之網頁及部落格列印等資料，僅能證明被告曾在網路招攬收費會員之事實，況本院雖已認定被告有提供股票交易之研究分析意見、推介建議，而未經許可擅自經營證券投資顧問事業之事實存在，然在無其他積極證據之佐證下，自無從單憑招生之網路廣告即以此推認被告另有公訴意旨所指未經許可擅自經營期貨顧問事業之情事。

㈤綜上所述，依卷內證據資料，均無從作為可資認定此部分事實之補強證據，則本院尚難單憑被告於本院審理時之單一自白，遽採為有罪之根據，揆諸前揭說明，本件公訴人起訴認被告有未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯行，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理性之懷疑存在。此外，復查無其他證據足證被告確有此部分未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯行，則被告此部分犯罪部分即屬不能證明，原應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分倘成立犯罪，與經本院認定有罪之前揭部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就上開部分不另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條1 項前段、第42條第3 項、第5 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達