臺灣桃園地方法院102年度審訴字第1733號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 102年度審訴字第1733號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉宜慶

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第4050號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉宜慶前因施用第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第96號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以94年度毒聲字第1124號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，於民國97年1 月25日停止戒治依法釋放，其所犯施用第二級毒品犯行，則經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第58號為不起訴處分確定。又因①於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之97年9 月18日，施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1251號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；②施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第1447號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；①②所示之罪，嗣經本院以99年度聲字第821 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定；③施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第2509號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；④施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第2753號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；③④所示之罪，復經本院以99年度聲字第822 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，並與前揭應執行刑有期徒刑1 年6 月接續執行，於101 年7 月18日縮短刑期假釋出監，迄101 年9 月5 日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。復基於施用第二級毒品之犯意，於102 年9 月7 日上午8 時許，在桃園縣大溪鎮（已改制為桃園市○○區○○○路000 號住處內，以置入玻璃球吸食器再用火燒烤使之氣化而後吸取該煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命（檢察官誤載為安非他命）一次。迨同年月11日晚間11時20分許，劉慶宜與簡正杰（檢察官另案辦理）共乘許訓章（檢察官另案辦理）駕駛之4628-KT 自小客車，因在桃園縣八德市（已改制為桃園市○○區○○○路000 號「麥當勞」速食店前違規停車，經警趨前取締盤查，當場扣得劉、簡二人甫合資購得致未及施用之甲基安非他命一包（原毛重35.7610 公克，淨重34.8610 公克，純度87.0% ，純質淨重30.3291 公克，驗餘淨重34.7620 公克），後警將之帶返採尿嗣並送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。

二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。

貳、有罪部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告劉宜慶於警詢、偵查及本院準備程序、審理時，坦承不諱，又經警採集尿液送驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司2013年9 月30日出具，報告編號UL/2013/00000000之濫用藥物檢驗報告各1 份存卷足憑，此外，尚有查獲現場兼扣案物照片11幀附卷供參，佐此可證被告之任意性自白符實，據而足徵其果有上載施用甲基安非他命之情事，灼然極明。綜述，是本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告劉宜慶所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。次查，其曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，復曾因此屢經判處罪刑確定且皆已執行完畢，詎仍不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再為本件犯行，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，再其事後始終坦認犯行無隱，態度甚佳等情狀，量處如主文所示之刑，另衡酌案發時其係「無業」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載為憑，個人資力顯然不佳，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，諭知易科罰金之折算標準。

三、扣案甲基安非他命一包（原毛重35.7610 公克，淨重34.8610 公克，純度87.0% ，純質淨重30.3291 公克，驗餘淨重34.7620 公克，見本院卷第50頁之交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書），固為第二級毒品，然該包係被告與簡正杰合資甫於102 年9 月11日晚間11時許，在桃園縣八德市中華路「麥當勞」附近購得，尚未施用即為警查獲等節，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供述綦詳，核與簡正杰於偵查中承明之情相符，堪認為真，準此，是見該包甲基安非他命非屬供本案施用之毒品，要與本案無涉，於本件自不得為沒收銷燬之諭知，應予敘明。

四、至被告因甫購得而持有該包未及施用之甲基安非他命，是否涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌，因非屬本案起訴之範圍，本院無從逕予審判，此部分應請檢察官另行依法辦理，順此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告劉宜慶復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年9 月4 日晚上8 時許，在其上址住處施用第一級毒品海洛因一次，因認被告另涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101 年度台上字第4705號判決意旨參照）。訊據被告劉宜慶堅詞否認有此犯行，辯稱：「海洛因我很久沒有吸食了，驗尿的時候，我說我沒有吸食海洛因，警察說驗尿有呈現陽性反應，我說我沒有用海洛因，警察說不用說那麼多，跟法官說就可以，檢驗的數值我看不懂，怎麼說我有用海洛因，我被抓之前有一段時間沒有用，那時候我有在服用美沙冬，另被抓前因感冒也有服用感冒藥黃氏咳佳樂糖漿」等語。

三、公訴人之認被告涉此犯行，無非以被告於警詢、偵查中之自白為其主要論據（台灣檢驗科技股份有限公司2013年9 月30日出具，報告編號UL/2013/00000000之濫用藥物檢驗報告則未經檢察官援為憑認被告有此部分犯嫌之「證據」，參起訴書「證據清單」編號3 所載），經查：

（一）被告於警詢及偵查中雖均自承曾於102 年9 月4 日20時許，在其上址住處，以針筒注射之途施用海洛因一次云云（見毒偵字卷第9 頁反面、第57頁），然嗣於本院準備程序、審理時皆堅詞否認上情且執前詞置辯，是其自白顯非前後一致不移，瑕疵已現，是否可信，實非無疑。次查，被告於前開時、地為警查獲後，經警於102 年9 月12日凌2時35分為之採尿嗣並送驗，「鴉片」類初步檢驗結果為「陽性」，確認檢驗結果，「可待因」未檢出、「嗎啡」濃度為232ng/ml，結果判定為「陰性」，檢測儀器之可檢出最低度濃度為「40ng/ml 」等情，有卷存桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司2013年9 月30日報告編號UL/2013/00000000濫用藥物檢驗報告各1 份可參（見毒偵字卷第30頁、第62頁），雖依衛生福利部於100 年7 月6 日公告之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第20條規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」，因之，被告尿液中嗎啡濃度達232ng/ml，數值在最低可定量濃度之上，當可認其尿液中有嗎啡之存在，故可判定為嗎啡「陽性」反應，抑且，經本院採集被告之口腔黏膜連同前送驗之尿液併送比對結果，「送驗尿液與劉宜慶口腔棉棒檢出之粒腺體DNA 序列均相同，研判該瓶尿液很有可能（機率99.48%以上）來自劉宜慶或其同母系向緣關係之人」，有法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書1 份存卷可稽（見本院卷第42至第43頁），顯見送驗者係屬被告之尿液無訛，既未有混淆誤置，尤未遭摻雜他人尿液之情甚明，另本院再將被告之尿液送請複驗，「鴉片」類確認檢驗結果，「可待因」未檢出、「嗎啡」濃度為「290ng/ml」，結果判定為「陽性」，亦有卷存台灣檢驗科技股份有限公司2014年3 月19日報告編號UL/2014/00000000濫用藥物檢驗報告1 份為證（見本院卷第77頁），從而據此歷次驗尿結果復可認「該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致」，此更有103 年7 月31日法醫毒字第00000000000 號函文可參（見本院卷第98頁），或未排除容有施用海洛因致生若此結果之可能。第查，「依文獻Clarke's Isolation andIdentification of Drugs 第二版記述：施用海洛因、嗎啡，…均能快速吸收。施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％；以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％，…海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletin on Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後一小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of AnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL ）之期間平均約2.4 及4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17及26小時」，有前「行政院衛生署管制藥品管理局」90年05月04日管檢字第93902 號、92年02月13日管檢字第0000000000號函示各1 份供參。本件警方係於「102 年7 月12日凌晨2 時35分」為被告採尿，距被告自承施用海洛因之時間「102 年9 月4 日20時許」，相隔已有174 小時之久，幾達前述可檢測出「嗎啡」最長時限「26小時」6.6 倍之鉅，稽此足徵該二者間殊乏事理上之任何關聯性，彼此毫無瓜葛、牽扯且欠缺因果關係，狀至明灼，既如是，則一方面如上之驗尿結果要無從認係被告於102 年7 月4 日20時許施用海洛因所致，自難援為此一自白之佐證，他方面更無由據被告之自白逕認該驗尿報告之呈「嗎啡陽性」反應必係施用海洛因之結果。職是，既不足為佐，復無其他證據可資擔保補強，是依前揭說明，自不得但憑被告已現瑕疵之單一自白遂遽認之果有此一犯行。

（二）另應順究明者，厥唯於採尿回溯26小時內之某時，被告有否施用海洛因之事。查被告之尿液雖呈「嗎啡陽性」反應，然「該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致」，已如前述，因之，僅憑驗尿報告欲確認被告果有施用海洛因之舉，自屬未逮。次查，首於102 年12月2 日本院準備程序時，針對此部分被訴之犯罪事實，被告僅稱：我承認我吸食甲基安非他命，海洛因我很久沒有吸食了，驗尿的時候，我說我沒有吸食海洛因，警察說驗尿有呈現陽性反應，我說我沒有用海洛因，警察說不用說那麼多，跟法官說就可以，檢驗的數值我看不懂，怎麼說我有用海洛因等語，既未提出任何具體抗辯，更對採尿過程不予爭執（見本院卷第29頁反面），迄待本院主動訊以：「你在9 月11日被警察採尿前，有服用什麼藥物？」，被告聞言方答稱：「美沙冬」等語（見本院卷第30頁），經本院查證結果，被告自101 年12月7 日起至102 年12月20日止，確持續前去衛生福利部桃園療養院接受美沙冬治療，惟「服用美沙冬（METHADONE ）後尿液不會產生，…嗎啡成分，因此以氣相層析質譜分析法（GC/MS ），不會產生，…嗎啡陽性反應，…」，有衛生福利部桃園療養院102 年12月20日桃療司法字第0000000000號函及函附之病歷、法務部法醫研究所102 年12月10日法醫毒字第00000000000 號函等件存卷可證（見本院卷第37頁、第39至41頁），嗣103 年3 月3 日本院準備程序時，經執上情訊以：「提示法務部法醫研究所102 年12月10日法醫毒字第00000000000 號函，有何意見？）」，被告猶答稱：「沒意見」，至對尿液呈「嗎啡陽性」反應之事，復但祇泛泛稱：「我被抓之前有一段時間沒有用」等語，依然未提出任何具體抗辯，仍俟本院主動以：「你有吃什麼感冒藥品嗎？」乙問相詢，被告始針對設題答稱：「我有吃感冒藥」等語（見本院卷第69頁），後再據本院之曉諭陳報其係服用黃氏咳佳樂糖漿，顯見被告先後提出服用「美沙冬」、「感冒藥即黃氏咳佳樂糖」為辯，咸係被動應訊之下而為，尤參酌於103 年7 月14日準備程序時，被告且稱：「（吸毒的人應該知道有一些感冒藥是有含可待因的？）我知道，【醫院開出來的】會有」等語（見本院卷第96頁），亦徵被告僅知醫院開立之處方藥品或可能含有「可待因」，然對市售成藥諸如上揭「黃氏咳佳樂糖漿」有否含類似成分，則係一無所悉之情，援此與圖在託詞搪塞俾期匿飾者，不僅率詳悉市售之某些止咳、感冒藥品係含有「可待因」成分，復皆於訟中不待詢、訊問隨汲汲於主動提出藉以為辯等情相較，明顯大異其趣而迥不相侔，殊難與之相提併論，佐此且徵之被告稱服用「美沙冬」之事則屬確有其實乙節，是見其稱亦曾有服用「黃氏咳佳樂糖漿」等語，要非臨訟杜撰之虛詞，堪可採信。準此，「查衛生福利部藥物許可證資料，黃氏咳佳樂糖漿含有磷酸可待因（Codeine Phosphate ）成分，依文獻Clarke's Analysis ofDrug and Poisons一書第三版之記載：口服可待因24小時內約有施用劑量之86% 經由尿液排出，其中40% 至70% 為可待因或其共軛物，5%至15% 為嗎啡或其共軛物，故服用該藥物可能於尿液中檢出可待因及嗎啡成分，…依文獻Disposition of Toxic Drug and Chemicals in Man一書第八版之記述：服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因成與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，【30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分】，惟該文獻係一般性供參考之原則，仍可能存個案之差異」，有卷存衛生福利部食品藥物管理署103 年5 月19日FDA 管字第0000000000號函文可參（見本院卷第88頁反面），又被告係於為警查獲之前一日即102 年9 月10日中午前服用是項成藥，嗣即未再次服用以至為警查獲時等情，並據其於本院審理時述明（見本院卷第131 至132 頁），則與採尿時相距已逾30小時，因之，其尿液中尚存低濃度之「嗎啡」成分，恰與服用該類成藥後應呈之尿檢反應胥相一致，佐上各端，可見係因服用含可待因成分之「黃氏咳佳樂糖漿」方致被告尿液呈若是反應，此一可能性要屬不容排除。

（三）於103 年7 月14日準備程序時，被告固稱係於「9 月11日」近中午時及同日晚間近12時之際各服用「黃氏咳佳樂糖漿」1/3 瓶云云（見本院卷第95頁），惟觀諸該次訊、答內容，被告係稱：「（你是在102 年9 月12日凌晨2 時35分採尿的，你還記得你在採尿前的什麼時候使用這兩種成藥，他的頻率是如何？），…【抓到前1 天】喝的」等語（見本院卷第94頁反面），雖未陳明特定日期，惟既稱「抓到前1 天」，再其係於102 年9 月11日晚間11時20分許，在桃園市○○區○○路000 號前為警查獲，有警製刑事案件移送書所載為證，是其意顯指「9 月10日」，因之，其後本院逕以「9 月11日」設題提問「是在9 月11日什麼時候開始喝？」（見本院卷第95頁），前提已然有誤，則被告據此錯誤提問所為之陳述，容有因受誤導以致混淆錯認之虞，此復觀之被告稱於102 年9 月11日晚間近12時許，即於前述時、地為警查獲後，竟仍在家中有服用該項成藥云云，要與事實相悖即明，稽此足徵該期日所稱之服藥時、日及過程等各節，皆係誤記所致，非可採信，是以本院秉此「誤解」為本函詢法務部法醫研究所，雖據回覆略稱：「經查黃氏咳佳樂糖漿含Codeine Phosphate ，服用此藥品者可導致尿液檢查呈可待因或嗎啡陽性反應。【依來文受檢者自述於102 年9 月11日中午及接近晚間12時各服用藥水1/3 瓶（約含Codeine Phosphate16 毫克）】。依據行政院食品藥物管理署於2000年研究報告，服用10毫克Codein e Phosphate糖漿於2 小時後採尿，尿液中可待因濃度約為1.7-9.3 μg/ml（1 μg/ml為1000ng/ml ），嗎啡濃度約為0.3-0.9 μg/ml；服用含有10毫克CodeinePhosphate 糖漿於4 小時後採尿，尿液中可待因濃度約為2.1-9.2 μg/ml，嗎啡濃度為0.7 μg/ml以下。受檢者主述服用藥物之時間與劑量與研究結果不相符合，請貴院衡諸相關事實研判之」等語，有該所103 年7 月31日法醫毒字第00000000000 號函文供參（見本院卷第98頁），然奠立之基礎既誤，則獲致之結論必然失真，自無從援為對被告不利之認定，應予敘明。

四、綜上，被告於警詢及偵查中自承「曾於102 年9 月4 日20時許，在其上址住處，以針筒注射之途施用海洛因一次」之自白，既有前後不一之瑕疵，復無證據可佐實其說，自不足為憑。其次，係因服用含可待因成分之「黃氏咳佳樂糖漿」致使被告尿液呈低濃度之「嗎啡」陽性反應，此一可能性尤屬不容排除，是以更未能遽指於採尿回溯26小時內之某時，其果有施用海洛因之舉。此外，檢察官且未能提出其他證據以證明被告確有此施用第一級毒品之犯行，揆之首揭法條說明，自屬不能證明被告犯罪，此部分即應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。