臺灣桃園地方法院102年度審訴字第736號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　102年度審訴字第736號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳清奇

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第4913號、101 年度偵字第19354 號、101 年度偵字第19596 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、陳清奇前於民國97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度毒聲字第642 號、97年度毒聲字第765 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以97年度毒聲字第986 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年4 月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第143 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後之100 年間，因施用第二級毒品等案件，經本院以100 年度審訴字2342號判決各判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，甫於 101年3 月7 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟先後為下列犯行：

㈠、明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於101 年6 月10日下午4 時許，在桃園縣中壢市中美街某處，以新臺幣26萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小可」之成年女子，購入第一級毒品海洛因3 包、第二級毒品甲基安非他命7 包，自斯時而持有之。

㈡、並於101 年6 月11日凌晨2 時許，在其前位於桃園縣桃園市○○街000 號1 樓之居處內，自上開購入之第一級毒品海洛因中取出供施用1 次之數量，摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；復另自上開購入之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1 次之數量，以將之置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年6 月11日下午3 時許，為警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得其所有之海洛因3 包（驗前淨重合計40.10 公克，取樣0.03公克鑑定用罄，驗餘淨重合計40.07 公克，純質淨重為31.92 公克）、甲基安非他命7 包（驗前淨重合計83.1103 公克，取樣0.0580公克鑑定用罄，驗餘淨重合計83.0523 公克，純質淨重為60.0887 公克），及其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1 支，暨其所有預備供施用第一級、第二級毒品所用之分裝袋5 包，且經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經苗栗縣政府警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查，暨苗栗縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告陳清奇被訴持有第一級毒品純質淨重10公克以上等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，迭據被告陳清奇於警詢中及本院準備程序訊問、審理時坦認不諱，此外，並有卷附苗栗縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、苗栗縣警察局刑警大隊偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101 年6 月21日出具之編號0000000 號尿液檢驗報告各1 份、查獲現場暨扣案物照片共19張，以及扣案之碎塊 3包、顆粒7 包、注射針筒1 支及分裝袋5 包可資佐證。又扣案之碎塊3 包（驗前淨重合計40.10 公克，取樣0.03公克鑑定用罄，驗餘淨重合計40.07 公克，純度79.61 ％，純質淨重為31.92 公克）、顆粒7 包（驗前淨重合計83.1103 公克，取樣0.0580公克鑑定用罄，驗餘淨重合計83.0523 公克，純度72.3％，純質淨重為60.0887 公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，鑑驗結果確各含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該實驗室101 年8 月1 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、該中心101 年9 月26日憲直刑鑑字第0000000000號函暨所附鑑定書各1 份附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、按被告行為後，刑法第50條之規定，固於102 年1 月23日經總統公布並於同年月25日施行，惟就被告於裁判確定前所犯上開各罪，不論依修正前刑法第50條，或修正後刑法第50條第1 項前段之規定，均應予以併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2 條第1 項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定論處，併此敘明。

四、論罪科刑：

㈠、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。本件被告雖係為供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第一級毒品海洛因數量已達純質淨重10公克以上，其持有之第二級毒品甲基安非他命數量亦達純質淨重20公克以上，是被告施用第一級毒品海洛因之低度行為，應為其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收。

㈡、是核被告於事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告係同時購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪論處。另核被告於事實欄一之㈡所為，則係犯同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告施用第一級毒品海洛因之低度行為，為其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，同為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，亦不另論罪。起訴意旨認被告上開所為僅應論以一持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，尚有誤會。被告所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟為供己施用，購入第一級毒品海洛因純質淨重達31.92 公克、第二級毒品甲基安非他命純質淨重達60.0887 公克而持有之，數量非寡；復施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈢、末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案之海洛因3 包（驗前淨重合計40.10 公克，取樣0.03公克鑑定用罄，驗餘淨重合計40.07 公克，純質淨重為31.92 公克）、甲基安非他命7 包（驗前淨重合計83.1103 公克，取樣0.0580公克鑑定用罄，驗餘淨重合計83.0523 公克，純質淨重為60.0887 公克），分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第 2款所管制之第一級、第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，各於被告所犯之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名項下宣告沒收銷燬；另包裏前開海洛因之包裝袋3 個及包裏甲基安非他命之包裝袋7 個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，同依前述規定併宣告沒收銷燬；至於鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。再扣案之注射針筒1 支，乃被告所有，且係供其施用本案第一級毒品所用之物；而扣案之分裝袋5 包，亦屬被告所有，且係其預備供施用本案第一級、第二級毒品所用之物，此據被告於本院準備程序時陳述明確，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，分別於被告所犯之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名項下宣告沒收。至於被告為警查獲時另扣得之注射針筒198 支、行動電話4 支及現金106,700 元，固為被告所有，惟被告堅稱與其本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行無關等語明確在卷，亦非屬違禁物，本院自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第 1項前段、第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。