臺灣桃園地方法院102年度訴字第356號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第356號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黃百鏗

指定辯護人

蔡文傑律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第4127號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃百鏗前因贓物案件，經本院以96年度壢簡字第836 號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第8593號裁定減刑為有期徒刑2 月確定，於民國97年1 月12日執行完畢。詎猶不知悔改，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟與彭元（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度偵緝字第1398號向本院提起公訴）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於100 年8 、9 月間某日，劉桂西告知黃百鏗欲購買甲基安非他命，黃百鏗遂帶同劉桂西前往彭元位在桃園縣中壢市環北路與福州一街某大樓10樓之居住處，由劉桂西當場交付新臺幣（下同）1,000元予黃百鏗轉交彭元，彭元即交付0.2 公克甲基安非他命予黃百鏗轉交劉桂西，而當場完成交易。嗣經警於100 年12月6 日23時40分許，在桃園縣桃園市○○路000 號頂好超商查獲彭元持有第一級毒品海洛因1 包，經徵得彭元同意，前往彭元位於桃園縣桃園市○○街000 號3 樓之5 住處搜索，而再扣得海洛因5 包（含前於超商查獲之海洛因1 包共6 包，合計淨重4.15公克）、甲基安非他命9 包（合計毛重9.75公克）、不明粉末5 包、吸食器1 組、包裝袋2 包、海洛因殘渣袋9 包、注射針筒2 支、削尖吸管3 支、吸管1 支、分裝杓1 支、電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話1 支後，調閱彭元所有門號0000000000號通聯紀錄，始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人劉桂西於檢察官偵查中具結所為之證述屬傳聞證據，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查中，有任何不法取供之情形，而客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言均認具有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159 條之5 分別定有明文。查證人劉桂西於警詢時證述之筆錄依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本屬傳聞證據，惟被告及辯護人已知有上述情形，而均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，則依上開規定，上揭證人於警詢中之證言已擬制經被告於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證人於警詢中證述之筆錄亦認具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告黃百鏗於偵查中及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第4127號卷【下稱偵卷】第217 、218 頁，本院102 年度訴字第356 號卷【下稱本院卷】第69頁背面），核與證人劉桂西於警詢、偵查中及本院審理時證述之情節（見偵卷第136 至138 、214 、215 頁，本院卷第41至45頁），均大致相符，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符。至辯護人雖為被告辯稱：被告上開犯行應僅構成幫助施用第二級毒品罪云云，惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院101年度台上字第6581號判決亦同此旨）。查被告已於偵查中供承：伊帶劉桂西購買安非他命，彭元會提供免費安非他命供伊施用，但伊沒拿到金錢報酬等情（見偵卷第217 頁背面），參以共犯彭元非無其他販賣第一、二級毒品之犯行（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度偵緝字第1398號向本院提起公訴），此有海洛因6 包、甲基安非他命9 包、包裝袋2 包、分裝杓1 支、電子磅秤1 台扣案可佐，被告於偵訊時亦供稱：伊有於100 年11月14日至同年12月6 日期間向彭元購買過海洛因等情（見偵卷第217 頁）。是被告確係明知彭元有販賣毒品以營利之犯行，仍引介證人劉桂西向共犯彭元購買第二級毒品甲基安非他命，並經手交付甲基安非他命及毒品對價1,000 元，且因而可獲得共犯彭元無償施用毒品之利益，堪以認定，足見被告確實具有營利意圖，而共同為販賣第二級毒品之犯行，是辯護人上揭所辯，並非可採。綜上，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告黃百鏗所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯彭元有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（二）被告前因贓物案件，經本院以96年度壢簡字第836 號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第8593號裁定減刑為有期徒刑2 月確定，於97年1 月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，是除其法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑均依刑法第47條第1 項規定法加重其刑。

（三）被告所為上開犯行，於偵查及審判中均自白，已如上所述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。另證人劉桂西雖先於警詢筆錄供稱：伊於100 年8 月後至101 年1 月底有向被告及彭元購買毒品等語（見偵卷第19頁背面），惟被告於偵查中更具體證述：伊於100 年8月至9 月間有帶劉桂西去找彭元買安非他命，由劉桂西把錢交給伊轉交彭元，再由彭元將安非他命交予伊轉交劉桂西等語（見偵卷第217 頁背面），檢察官並依據被告上開證述之販賣時間對共犯彭元提起公訴，此有101 年度偵緝字第1398號起訴書存卷可考（見本院卷第76至78頁），堪認共犯彭元實係因被告之供述而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。又被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定先加後減；同時有減輕事由者，應予遞減。

（四）爰審酌被告無視政府反毒政策及宣導，竟意圖營利而販賣第二級毒品，戕害國民健康甚鉅，惟本案販賣之數量僅有1 包0.2 公克，數量非多，犯後於偵查中即坦承犯行，雖於本院審理時一度翻異前詞否認犯行，惟終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。

三、沒收：

（一）被告與共犯彭元共同販賣毒品所得之現金1,000 元，雖未扣案，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。

（二）扣案共犯彭元所有之不明粉末5 包、吸食器1 組、注射針筒2 支、削尖吸管3 支、吸管1 支、包裝袋2 包、分裝杓1 支、電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話1 支等物，並無證據與本件販賣第二級毒品愷他命予證人劉桂西之犯行相關，亦非違禁物，自無從宣告沒收。

（三）至於扣案共犯彭元所有之甲基安非他命9 包（合計毛重9.75公克）、海洛因6 包（合計淨重4.15公克）、海洛因殘渣袋9 包，因共犯彭元與被告為本件販賣第二級毒品犯行後，尚涉犯其他販賣、轉讓第一、二級毒品之犯行（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度偵緝字第1398號向本院提起公訴），且無證據可認係本案販賣第二級毒品犯行所餘或所用之物，依主從不可分之原則，均不得於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項，判決如主文。

附論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。