臺灣桃園地方法院102年度訴字第593號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第593號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

焦俊嘉

選任辯護人

陳鼎正律師

上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6992號），本院判決如下：

主文

事實

一、焦俊嘉明知任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金，竟基於從事銷售境外基金之犯意，於民國96年年中至98年間於我國境內向廖仁瑋、徐慧及陳林滿紅介紹、推薦在中華民國境外設立、具有證券投資信託基金性質之境外基金「Ameriscan Pegasus Auto Loan Fund（DIST）」（以下簡稱AP基金），向其等三人宣稱AP基金每季會有固定配息、只要存滿10萬元美金，4 年循環到期後贖回，就可以安享退休俸等語，致使廖仁瑋、徐慧及陳林滿紅因而決意申購AP基金，焦俊嘉並協助其等填寫申購書，廖仁瑋、徐慧及陳林滿紅遂於附表所示之時間匯款至境外基金機構於境外指定之帳戶，總計投資金額高達240,786 美金。待申購完成後，焦俊嘉並會寄發AP基金公司收受申購書確認文件、認購憑證以及每月市場訊息及其自行製作之每月淨值表等文件，而以此方式持續從事銷售境外基金業務。

二、案經廖仁瑋告發由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因被告焦俊嘉、辯護人及檢察官於本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌卷內並無事證顯示各該陳述作成時之周遭環境，有何致令陳述虛偽、偏頗之情況，認屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定

㈠ 訊據被告雖不否認AP基金確實未經主管機關核准在臺銷售，其亦曾告知廖仁瑋、徐慧及陳林滿紅有AP基金可供投資；嗣其等三人確實申購AP基金乙節（見本院卷第12頁背面），惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法第107 條第2 款之犯行，並辯稱：我並無任何銷售之舉動，單純是基於交情而告知上開基金；我會寄給廖仁瑋等人申購確認文件、AP基金公司季報、淨值表僅為友人間分享資訊、義務協助，而且我從未自AP基金公司收取報酬等語。

㈡ 經查：

⒈ 按證券投資信託及顧問法第3 條第1 項規定：「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。」，同法第5 條第6 款並規定：「六、境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」；關於AP基金是否屬於前開規定所稱境外基金，經本院函詢行政院金融監督管理委員會，該會僅就名稱為字面上之判定，而函覆以：依照來文所載，旨揭金融商品以「汽車貸款」為名，尚難認以投資有價證券為主，該基金應非屬前開規定所稱之境外基金等語（見本院卷第55頁）。惟臺灣臺北地方法院99年度金簡字第9 號案件函詢行政院金融監督管理委員會證券期貨局，該局以98年5 月6 日證期四字第0000000000號函釋闡明：依我國金融資產證券化條例第4 條第1 項第2 款依照我國金融資產證券化條例第4 條第1 項第2 款第㈠目，其資產之定義包含汽車貸款債權或其他動產擔保貸款債權及其擔保物權，次依同條第4 條第1 項第7 款規定，資產基礎證券之定義，為指特殊目的公司依資產證券化計畫所發行，以表彰持有人對該受讓資產所享權利之權利憑證或證書。次按同條例第7 條規定，資產基礎證券，除經主管機關核定為短期票券者外，為證券交易法第6 條規定經財政部核定之其他有價證券。依所附資料，本案AmeriscanPegasusAutoLoanFund（DIST）汽車貸款基金，係投資於信用評等低於平均值，但信用歷史仍屬可靠之美國抵押次級車貸（Prime Auto Loan ），而該汽車貸款是一種資產抵押證券（AssetBackedSecurities ），亦即為有資產作為擔保之證券，故此境外商品投資標的為美國抵押次級車貸（Sub-PrimeAotuLoan），似具有我國金融資產證券化條例第4 條第1 項所定義資產基礎證券之特性，似得納入財政部76年台財證㈡字第6805號函，「依證券交易法第6 條第1 項規定核定外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，在我國境內募集、發行買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，而認定為證券交易法第6 條之有價證券，此觀經本院調閱上開案件全案卷宗，並影印前揭函釋附卷自明（見本院卷第117 頁），復參以被告所製作並寄予廖仁瑋等人之每月淨值表，其上明載其等所投資AP基金之「單位數」、「單位淨值」、「當日淨值」、「投資現值」、「漲跌情形」（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度他字第3027號卷【下稱偵A 卷】第109 、112 、115 、118 、121 、124 、127 、130 、133 、136 、139頁；本院卷第96、98、100 頁），更見AP基金所投資之標的業已證券化，而非單純借款性質，應屬境外基金無疑。

⒉ 辯護意旨雖稱依據本院98年度訴字第905 號函詢行政院金融管理監督委員會，該會以96年9 月28日金管保三字第00000000000 號函覆可知，被告之行為不符證券投資信託及顧問法第107 條第2 款所定之「從事或代理募集、銷售」行為。惟查，前開函釋係：證券投資信託及顧問法第107 條第2 款規定之「從事或代理募集、銷售」具體型態為：「1 ：由總代理人辦理境外基金募集及銷售：境外基金管理辦法第8 條第1 項規定，境外基金機構得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務。2.由銷售機構辦理境外基金募集及銷售：(1) 境外基金管理辦法第18條第1 項規定，總代理人得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券經紀商、銀行或信託業擔任境外基金之銷售機構，辦理該境外基金之募集及銷售業務。(2) 另境外基金管理辦法第18條第2 項規定，信託業或證券經紀商依本辦法擔任境外基金銷售機構者，得與投資人簽訂特定金錢信託契約或受託買賣外國有價證券契約為之。」、「目前實際上，我國證券經紀商在證券市場執行客戶買賣之訂單，係以行紀之身分為之。是以，若證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金者，其銷售境外基金之態樣則屬「行紀」之行為」，綜觀前開函釋全文內容，應係說明證券投資信託及顧問法第107 條第2 款所規定之「從事或代理募集銷售」具體態樣，包含由境外基金機構委託證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商擔任總代理人銷售，或由總代理人再委託證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商擔任銷售機構，抑或是擔任銷售機構者與投資人簽立信託或受託買賣外國有價證券契約等，並不當然表示該款所稱之「從事或代理募集、銷售」僅限縮於上開型態，前開函釋更無隻字片語論及銷售者必須具備總代理人、或受總代理人委託證券經紀商等辦理境外基金之募集及銷售且證券經紀商銷售時，係以自己名義與投資者簽立契約方合乎構成要件。況該規定之立法目的在於因未經主管機關核准之境外基金，其在我國境內非法募集、銷售或為各該行為之代理者，會影響我國業者之經營以及投資人，故訂有本款之刑責，以利合法之規範與非法之取締，是若「從事或代理、銷售」行為侷限於前開函釋所列之具體型態，豈不表示行為人只要以個人身份擔任境外基金之銷售者，且避免用自己名義與投資者締結買賣境外基金或金錢信託契約，即可輕易易舉地規避該款罰責，實與該款之立法意旨背道而馳。況行政院金融監督管理委員會於100 年1 月27日金管保品字第00000000000 號函就「從事或代理募集、銷售」已作進一步說明：「有關證券投資信託及顧問法第107 條第2 款之解釋適用，應採實質認定，即任何人是否未經本會核准或向本會申報生效，而有辦理境外基金之募集、銷售、投資顧問之行為，不宜侷限拘泥於是否與境外基金機構有總代理、行紀、信託等民事法律關係」，從而，行為人是否構成「從事銷售」行為，仍須由行為人是否有積極推薦、介紹、鼓勵購買等具體行為實質認定之，合先敘明。

⒊ 經查，證人廖仁瑋於警詢及偵訊時明確證稱：97年1 月中旬被告在其住處跟我討論退休規劃的投資，被告就跟我說在投資AP基金，每一季有獲利12％左右，每一季的獲利會直接匯到我的美金帳戶，我就陸續匯款3 次以申購AP基金，97年間被告介紹我購買AP基金，他說我是上班族，要做退休規劃，被告當時是以豐盛基金公司的名片招攬，他說他在該公司任職負責招攬購買基金，被告給我上開基金的資料，資料上所載是該基金公司的名稱，被告說他還有賣其他境外基金，但這檔是最好的。剛開始我都是透過被告瞭解該檔基金，被告有提供我退休規劃，購買該基金3 個月後被告有帶我去參加過一次座談會，該座談會就是在講這檔基金的獲利狀況及前景狀況，我要去之前需要先跟被告報名，被告在跟他上游通路報名後我才能前往等語（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6112號影卷【下稱偵B 卷】卷第8-9 頁、偵A 卷第45-46 頁、第102 頁）。其於本院審理中堅稱：被告當面及用電子郵件跟我說明購買AP基金的好處，被告也拿自己投資AP基金的證明，向我說明實際購買的好處，每季都會有配息，被告並向我說所謂的四年循環即到期後贖回，按照這樣的方式，只要存滿10萬元美金，就可以安享退休俸；被告在我購買AP基金後還會逐月用電子郵件發給我AP基金的淨值資料，並且每個月固定給我投資的獲利，希望我可以把10萬元美金補足等語（見本院卷第31頁背面-32 頁）。復觀諸廖仁瑋於申購AP基金前，曾與理財專員討論此筆基金，因理財專員認為基金公司的規模不大，另一方面美國的經濟消退間接影響人民的消費能力與就業狀況，若貸款的人沒有工作或收入來源恐怕會付不出利息，所以暫時不推薦客戶此檔基金，廖仁瑋將此情告知被告後，被告竟函覆廖仁瑋數百字之內容解釋AP基金，內容略以：目前美國的失業率為5 ％（而該基金目前的違約率約8 ％），上回寄給您有關基金經理人的特別報告中已經可以清楚瞭解美國過去數十年的失業率情況，所以要達到違約12％以上的情形並不容易發生，即使會也需要一段很長的時間慢慢攀升，如果違約率達到11％以上，我們就要考慮贖回了；另外基金規模小不是問題，而是要擔心基金公司會不會倒、財報會不會造假，該基金是開放式基金，每月皆按月底淨值買賣，若假造粉飾為較高的淨值，其必須以較為高價的金額買回現有客戶的單位數，如此對經理人並無任何利益的；我過去也想說服之前銀行和證券的同事代銷，後來只有一兩位賣出商品後，我改變思考方向採四年模式，先求自給自足再分享給親朋好友；如果你想再次說服自己，建議您再來看花旗銀行的每一筆配息收據，二月投資、四月初即可入帳，屆時就更有信心了乙情，不僅為被告所不否認，且有被告及廖仁瑋之電子郵件往返紀錄可佐（見偵A卷第9-10頁），亦見證人廖仁瑋所言並非子虛。被告既稱其與廖仁瑋交情普通，因為登山聊到此事，所以分享訊息等語（見本院卷第13頁）。其見廖仁瑋心存疑慮，甚至再行與理專討論，理專亦表示不推薦時，大可不置可否，讓廖仁瑋自行決定即可，然被告卻大費周章駁斥理財專員之顧慮，又再次跟廖仁瑋提及四年模式之好處，文末甚至告訴廖仁瑋投資約兩個月後即可獲利，被告又於97年3 月21日以電子郵件將AP基金十二月季報寄予廖仁瑋，隨函並稱：「2007年未受次貸風暴影響！收益至為穩健！！展望2008年資金已充分且謹慎貸放，收益將更加亮麗！敬請把握早日享有！！」「ps.第三～六頁為中文版，敬請參閱！」被告之遣詞用字與時下鼓勵投資、推銷金融商品之廣告用語並無二致。被告藉由口頭、電子郵件之方式強調AP基金之獲利迅速、穩健、得以每月穩定配息之四年模式，且未遭次級房貸之大環境波及，甚至以激動語氣在信件中展望AP基金的未來獲利，並表示日後收益會更加豐厚，被告陳稱：十二月季報其他投資人也會收到，我只是習慣性轉寄等語（見本院卷第125 背面頁）。既然每位投資人均可收到相同資訊，被告仍願意不厭其煩轉寄，而且在信件中再次強調AP基金之優點，並且要投資人「敬請把握早日享有」，被告推薦AP基金如此不遺餘力，更要投資人儘速申購以及早享受獲利，無一不在鼓勵、慫恿他人購買AP基金，其行為業可與從事銷售等同視之，實難與一般投資人相提並論。

⒋ 復查，被告既不否認曾協助廖仁瑋撰寫AP基金申購書等語（見偵A 卷第101 頁），核與證人廖仁瑋於偵查及本院審理之證述相符（見偵A 卷第102 頁；本院卷第31頁背面）。再者，在廖仁瑋於97年2 月21日第一次申購AP基金並且匯入投資款項後，即於97年3 月5 日寄發AP基金公司所出具之已收到廖仁瑋申購書之確認文件，被告並於信件中表示：「附檔文件表示AP公司已收到申購書，敬請再次確認文內內容是否正確！尤其是中間銀行部分請查詢您的銀行，若有誤需立即更正，以免配息時發生延誤！！」「另外，憑證預計月底會收到！四月初則開始進帳！！」，嗣於97年4 月8 日被告又主動寄發第一次申購憑證予廖仁瑋，待廖仁瑋於97年3 月20日第二次申購AP基金時，被告又於97年4 月8 日寄發AP公司出具之已收受廖仁瑋申購書之確認文件，並於信件中表示：「附檔是第二筆汽貸基金的"ACKNOWLEDGEMENTLETTER" ，請過目，我已經核對過一次其中的資訊，也請您再看一次，是否有錯誤的地方，如果有，麻煩通知我」，並於97年5 月19日寄發投資憑證，隨函表示：「該筆係第二筆投資的憑證，正本文件尚未收到，待收到後再呈送」；復於廖仁瑋於97年4月21日第三次申購AP基金後，再次寄發AP基金公司所出具收到申購書之確認文件，隨函仍表示：「附檔是四月份報的壹萬元那筆"ACKNOWLEDGEMENT LETTER"，請過目，我已經核對過一次其中的資訊，也請您再看一次，是否有錯誤的地方，如果有，麻煩通知我」，其後於97年6 月20日寄發認購憑證，並表示：「附檔是您的Contract Note 請參考並保留檔案備用，待正本收到會儘速給您」等節，業據被告所不否認，並有廖仁瑋所提出之被告於97年3 月5 日、同年4 月8 日、同年4 月21日所寄發之「AP基金公司出具收受申購書之確認文件」、「認購AP基金憑證」等信件在卷可稽（見偵A 卷第54-55 、第67-68 、第140-141 、第65-66 、第142-143 、第144-145 頁），更有甚者，被告還會逐月寄送AP基金的市場訊息並且為廖仁瑋製作每筆申購之淨值表，其上明載進場日期、投資單位數、單位淨值，亦為被告所不爭執，且有自97年3 月28日至98年6 月28日被告所寄送「市場資訊暨淨值表」之電子郵件附卷可參（見偵A 卷第107-109 、110-112、113-115 、116-118 、119-121 、122-124 、125-127 、128-130 、131-133 、134-136 、137-139 頁），倘若被告單純為AP基金之投資人，僅基於朋友立場向廖仁瑋等人分享訊息，而與AP基金公司並無其他瓜葛，何能取得AP基金公司對其他投資人所出具之收受申購書之確認文件以及認購憑證？進而代AP基金公司轉寄予其他投資人，甚而要其他投資人在發現確認文件內容有誤時直接與之聯絡，還能早於其他投資人知悉認購憑證寄發之時間，又能代AP公司將認購憑證正本轉交給其他投資人，復能對廖仁瑋投資情況知之甚詳，甚至按月為其計算單位淨值、配息比例，由此可見被告實質上已然是AP公司在臺銷售AP基金時的代理人，而絕非其所稱與廖仁瑋等人同為投資人爾爾，被告所辯，實屬無稽。

⒌ 另查，證人徐慧於偵查中證稱：我認識被告已經超過10年，他當時在花旗銀行擔任理財專員，他有幫我們購買富邦的保單，後來他離職後自稱在外成立經濟管理人公司，被告在96年間就向我推銷購買AP基金、AP保貼，會買這些是因為他推薦的；我的認購憑證是被告轉交給我的；被告每隔一段時間就會寄送電子郵件告訴我們市場訊息及投資獲利的狀況及基金淨值表等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第6991號卷【下稱偵C 卷】第63-64 頁）。其更於本院審理時證稱：我會去買AP基金是因為被告當時是我的理財顧問，他推薦我去認購AP基金；他當時跟我說AP基金是在美國，每季固定有配息；認購後被告會固定一段時間寄電子郵件給我們，內容是告訴我們購買及配息之時間；被告也會跟我講基金上一季是否賺錢、配息多少等資訊；我申購AP基金時之申購文件有些是被告先寫好，有些是我自己填寫的等語（見本院卷第84頁背面-86 頁），由此可見，徐慧亦係由被告引介AP基金因而認購，且認購後常定期收到被告所寄發之市場訊息及淨值表，與證人廖仁瑋前開證述之情形不謀而合。復觀諸徐慧所庭呈，經本院讀取列印後附於本院卷內之被告定期寄發徐慧之市場訊息暨每月淨值表（見本院卷第95頁-100頁），核與廖仁瑋所提出之前開市場訊息暨每月淨值表之格式相符，就淨值表中投資組合內容之部分，被告也會依照徐慧之投資情況個別製作。證人陳林滿紅亦於本院審理中證稱：被告離開花旗銀行後，就自己出來做，他離職後有來我家介紹，他說AP基金的配息比我把錢放在銀行裡面好，這檔基金是固定配息；被告有跟我說一次投資兩萬五，可以累計，也可以增加金額投資，這是被告主動介紹給我的；我購買基金資料是被告幫我寫的，因為我不懂英文字，每次要去匯款也是被告載我去；最後我不知道到底投資了多少，所以請被告列印給我資料等語（見本院卷第122 頁-123頁）。徐慧、廖仁瑋、陳林滿紅在AP基金破產前並不相識（見本院卷第31頁背面、87頁背面），卻能陳述自被告引介而得知並購買AP基金，透過被告協助填寫申購書、匯款，甚至取得認購憑證，申購後被告仍繼續提供AP基金之相關訊息甚至為其計算淨值，種種近乎相同之投資過程，如非親身經歷，殊難想像。證人廖仁瑋更於偵查證稱：被告介紹AP基金，公司就會給他佣金等語（見偵A 卷第45頁背面）。證人徐慧亦於本院審理時證稱：被告並沒有向我收取任何費用，他說AP基金公司會給他佣金等語（見本院卷第88頁）。該二人竟又異口同聲說被告曾經告知會自AP基金公司收取佣金，若非被告親口告知，該二人豈能有如此一致之陳述，倘被告確實分文未取，又何須提及佣金乙事。由被告以口頭、書面之方式積極推薦廖仁瑋等人投資AP基金，並且在申購過程中協助填寫申購書，甚至協助匯款，更會在認購完成後代為寄發AP公司出具之確認文件、認購憑證，AP基金每月市場訊息及淨值表，且在廖仁瑋等人認購後，得自AP基金公司取得佣金等情，在在可證被告確實將AP基金銷售予廖仁瑋、徐慧及陳林滿紅，其等三人因而認購AP基金無疑。

⒍ 又廖仁瑋係於附表編號1 至3 所示之時間購買AP基金，共計5 萬美金，業據證人廖仁瑋於警詢、偵訊之證述可證（見偵A 卷第8 頁背面、偵A 卷第101 頁），復據證人廖仁瑋所提出之兆豐國際商業銀行桃興分行電匯證實書、97年3 月20日、97年4 月21日賣出外匯水單及手續費收入收據、AP公司收受申購確認文件、認購憑證等件可佐（見偵A 卷第11-15 、67-68 、140-141 、142-143 、144-145 頁），至屬可信，至於徐慧的部分，其於偵訊中證稱：於96年間，被告向我推銷購買AP基金約5 萬美金等語（見偵C 卷第63頁），又於本院審理程序中證稱：我認購兩檔基金，各美金25,000元，一個是保貼、一個是汽貸，都是AP公司的基金等語（見本院卷第84頁背面、87-87 頁背面）。然觀諸徐慧所提出之由被告製作寄發之淨值表，其上載明AP基金之進場時間為「2007/6/11 」（即民國96年6 月11日），另參以AP基金認購憑證，其上所載之日期為「August15,2007 」（即民國96年8 月15日），足見徐慧係於附表編號4 所示之日期即96年6 月11日以美金25,000元購買AP基金無疑。關於陳林滿紅之部分，其於本院審理中證稱：我投資之日期及金額分別為2007年10月9 日（此部分證述係以西元紀年，以下均同，茲不贅述）25,010元、2008年3 月12日32,672元、2008年6 月18日30,010元、2008年8 月18日25,015元、2008年8 月20日32,679元、2009年4 月20日20,000元等語（見本院卷第121 頁背面）。並有陳林滿紅所提出之花旗財富管理銀行綜合月結單、國外匯款/ 匯票申請書資為佐證，應非子虛，惟參諸其所提出之98年5 月19日前花旗財富管理銀行綜合月結單，其於98年4月20日轉成美金國外匯出款項為20,420元，此有該月月結單可佐（見本院卷第144 頁），故其於該日之投資AP基金金額，應為前開匯出款項扣除手續費20元，為20,400元，而非其所稱之20,000元。投資時間應為附表編號5-10金額應為165,786 美金，故其等三人所合計投資之金額應為美金240,786元。

二、論罪科刑

㈠ 按證券投資信託及顧問法第107 條第2 款規定：「有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」而同法第16條第1 項規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」據此，AP基金既屬境外成立之證券投資信託基金，而被告未經主管機關核准或申報生效，逕將AP基金銷售予廖仁瑋、徐慧及陳林滿紅，核其所為，係違法證券投資信託及顧問法第16條第1 項之規定，應依同法第107 條第2款處罰。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨可參。證券投資信託及顧問法第107 條第2 款所稱從事銷售境外基金，本質上即具有反覆性，倘行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務，於行為概念上，應認係包括一罪。是被告雖於96年中旬至98年間多次從事銷售境外基金，參照前述說明，亦僅成立一罪。復按實質上一罪，檢察官就其犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，法院對此不可分割之同一事實，均應全部加以審判者，係指起訴不可分與審判不可分之法則，是被告銷售AP基金予陳林滿紅之部分雖未據起訴，然該行為本屬被告反覆密接實施銷售集合犯行之一部分，自為起訴效力所及，本院當併予審理。

㈡ 爰審酌被告未經主管機關核准或向主管機關申報生效，即從事銷售境外基金，對於社會大眾投資理財有所誤導，破壞金融交易秩序，且自始否認犯行，毫無悛悔之意，況被害人投資之數額分別高達數萬甚至十餘萬美金，至今投資款項均無法贖回，損失難謂非輕，惟念及被告犯罪手段尚屬平和，再參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就量處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，另併科罰金部分，因罰金總額折算逾1 年，就易服勞役之折算標準並諭知以其罰金總額與1 年之日數以比例折算。

據上論斷，爰依應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第16條、第107 條第2 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項及第5 項，判決如主文。

本案經檢察官葉益發到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 潘怡華

附錄本案論罪科刑法條全文：證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。

境外基金之私募，應符合第十一條第一項至第三項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。

證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。