最高法院九十六年度台上字第三０六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三０六四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳玲華律師

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月九日第二審判決（九十五年度選上訴字第六五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度選偵字第二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即投票行賄）部分：本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使部分之科刑判決（甲○○、丙○○均各處有期徒刑六月，乙○○處有期徒刑五月），駁回上訴人等及檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）依原判決認定之事實，甲○○係民國九十四年十二月三日舉行之台灣省新竹縣議會第十六屆縣議員選舉第八選區（該選區包括竹東鎮、寶山鄉、五峰鄉）候選人；丙○○、乙○○分別為新竹縣陳姓宗親會寶山分會會長、總幹事；陳昌西（另案審理）為甲○○之助選員。乃陳昌西邀約丙○○、乙○○於九十四年十一月初某日，偕同甲○○一起至新竹縣寶山鄉拜訪選民拉票，預備以新台幣（下同）三萬元趁機向有投票權之寶山鄉選民交付賄賂賄選；於當日下午二時許，由陳昌西先至乙○○寶山鄉大崎村住處交付賄賂五千元予有投票權之人乙○○收受，同日下午三時許，甲○○至乙○○住處與陳昌西、乙○○會合後，共赴丙○○寶山鄉油田村住處，由陳昌西交付賄賂四千元予有投票權之人丙○○收受；渠等四人再於同日傍晚至晚上八、九時許，由乙○○、丙○○帶路，同往寶斗村陳為書、鄭美玉、陳仁淋及大崎村黃秀群、鄭金海等人住處，先後向有投票權之人陳為書（二千元）、鄭美玉（四千元）、陳仁淋（有九票，但尚未交付賄款）、黃秀群（五千元）、鄭金海（六千元）等人行求、交付上開賄款賄選等情；其中向乙○○、丙○○、陳為書、鄭美玉、陳仁淋等人賄選部分，則認陳西昌於交付或行求賄賂時，「甲○○尚不知情」，另交付一千元予陳維台部分，則謂係宗親間之慰問金。因認該部分甲○○不成立犯罪，而不另為無罪之諭知等由。然稽之案內資料，共犯丙○○於獲案之初，即以證人身分結證稱：「（是否知道甲○○有登記參選？）知道」、「（是否認識甲○○？）認識」、「此次選舉甲○○有無透過你向其他人買票？）有。大約十幾天前，他跟助理陳昌西、乙○○來找我一起去拜訪及買票，因為我們是宗親所以跟他一起去」、「（買票詳情如何？）我們四人去拜訪陳仁淋、陳為書、陳能增（按應係陳檸增之誤，即鄭美玉之配偶），他們是寶斗村的，還有大崎村的黃秀群、鄭金海，雙溪村的陳維台，一票一千元；我家有四票，甲○○給我四千元，乙○○也有收到款項」、「（當天何人交付現金？

）甲○○。他同時問投票人的電話號碼抄在自己帶來的簿子上，陳昌西有時會幫忙發錢」、「（甲○○將錢和名冊交給何人保管？）他自己保管，他把名單抄在小冊子上」等語綦詳（見選他卷第五一頁反面、五二頁）；乙○○於查獲日不論於檢察官偵查中以證人身分具結陳述，或於第一審羈押庭以被告身分所為之供述，亦均明白供稱甲○○與陳西昌有於拜訪選民時買票之情事（見選他卷第六三頁反面至六五頁，第一審聲羈卷第四頁）。如若上開證供無訛，則本件賄選顯係由甲○○主導並全程參與，關於向乙○○、丙○○、陳為書、鄭美玉、陳仁淋等人賄選部分，能否謂甲○○不知情而未參與，而不負共同正犯之責，即不無研求之餘地。原判決置上開明確之證據不採，又未說明何以不採納之理由，遽為甲○○有利之認定，殊難謂無判決理由欠備之違背法令。（二）刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，輕重得宜，以契合人民之感情。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為，應依法嚴予杜絕。縣議員選區不大，當選之票數不會太多，上訴人等攜帶現金挨家逐戶買票賄選，其行徑影響選風甚鉅且深。本件檢察官對甲○○具體求處有期徒刑二年六月（見第一審卷第四頁反面），第一審判決量處有期徒刑六月。第一審檢察官上訴意旨略以：甲○○身為候選人，係國立大學法律系畢業，更該恪遵法律規定，卻不知潔身自愛，僅量處有期徒刑六月，顯難收矯正之效等語（見原審卷第三六頁）。原判決亦謂：審酌選舉機制為實現民主政治重要之舉才方式，理應在公平、公正、公開之合法前提下進行，故賄選對選風敗壞及政治清明之戕害不言可喻，甲○○為候選人，非但未為表率，猶以身試法，而以不正手段賄選，敗壞選風，對國家民主法治之危害非輕；卻又以：衡諸常情，實無從期待身為候選人，且事後並已當選縣議員之甲○○能於被追訴之案件中坦認犯行等由，認檢察官上訴指摘第一審量刑過輕為無理由而駁回上訴（見原判決第一五五頁正反面），能否謂符合罪刑相當原則之旨意，亦有可議。（三）學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。

其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與修正前連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間。公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。依原判決上開事實之認定，上訴人等與陳西昌於事實欄所載之時、地交付賄賂予有投票權之黃秀群等多人，自屬基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂，約定投票支持甲○○，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪，原判決以連續犯論擬，自有適用法則不當之違誤。（四）刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，有一於此，即克相當。故新舊法處罰之輕重雖相同，但構成要件內容寬嚴不同者，仍屬法律有變更，九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，即為一例。行為後法律有無「變更」，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，依本院最近見解（九十五年十一月七日，九十五年度第二十一次刑事庭會議參照），可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。修正刑法第二十八條共同正犯之範圍，限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限縮；新舊法就共同正犯之範圍與累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。而比較時應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（九十五年五月二十三日，本院九十五年度第八次刑事庭會議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。原判決於為新舊法之比較時，固說明：刑法第二十八條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍不同；並以：上訴人等行為後，公職人員選舉罷免法第九十條之一之規定，於九十四年十一月三十日修正公布，修正前後之犯罪構成要件雖相同，但法定刑已有變更，經比較罪刑有關之連續犯、自白減輕（乙○○、丙○○部分）等規定，適用行為時之刑法第五十六條連續犯、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第五項等規定論處罪刑；卻又謂：刑法第二十八條修正內容，對上訴人等並無「有利或不利」，並無第二條第一項比較新舊法適用之問題云云，係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，已不無倒果為因，且誤引本院上開第二十一次刑事庭會議決議，逕行適用裁判時法，致割裂新舊法予以適用，揆之上開說明，顯有適用法則不當之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，及乙○○、丙○○投票行賄部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由三、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

貳、上訴駁回（即乙○○、丙○○投票受賄）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人乙○○、丙○○因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，其中關於有投票權人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使部分，原審係依刑法第一百四十三條第一項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○、丙○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｍ