臺灣桃園地方法院103年度訴字第425號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第425號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

楊智雄

選任辯護人

金鑫律師

被告

方柏欽

被告

葉榮芳

被告

巫欣怡

被告

黃意嵉

被告

前二人共同

選任辯護人

呂靜玟律師

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第21716 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為址設於桃園市○○區○○街00號之金讚酒店有限公司（下稱金讚酒店）之登記負責人，壬○○、癸○○則分別受僱於該酒店擔任現場負責人及公關。甲○○、壬○○與癸○○共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國102 年10月2 日晚間11時許，喬裝酒客之員警邱正宗、黃永學及民力1 名前往該酒店消費時，先由少爺引領入203 號包廂，並由癸○○負責介紹該酒店之消費方式為包廂費每2 小時新臺幣（下同）1,000 元，每位客人另收人頭費300 元後，金讚酒店所僱請之成年女子乙○○（綽號瞳瞳）即進入203 號包廂，並與隨後進入203 號包廂之庚○○（綽號妍妍），與員警玩骰子遊戲，約定遊戲方式為輸則脫一件，期間乙○○、庚○○因玩遊戲之故，均主動將上衣褪去，因而裸露乳房，警方見時機成熟乃表明身分加以取締，查得上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對於證據能力均不爭執（見本院審訴卷第43頁反面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力，先予敘明。

二、上揭犯罪事實，業經被告甲○○、壬○○與癸○○於本院審理中均坦承不諱（見本院審訴卷第43頁，本院訴字卷第65頁正反面），核與證人即共同被告乙○○、庚○○於警詢、偵查及本院審理時、證人邱正宗、黃永學於偵訊時所述情節相符（見偵卷一第23至25頁、第28至30頁，偵卷二第2 至7 頁、45至50頁、第61至70頁，本院訴字卷第25至26頁、第65頁反面、第169 頁正反面），並有公共場所暨公共得出入場所現場（臨檢）紀錄表、職務報告、蒐證錄影光碟畫面翻拍照片、現場照片、經濟部101 年10月5 日經授中字第00000000000 號函暨有限公司變更登記表、任（到）職切結書、勘驗筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局103 年1 月28日桃警分刑字第0000000000號函暨職務報告、蒐證錄影光碟畫面翻拍照片（見偵卷一第50至82頁，偵卷二第51、57至58頁、97至99頁，光碟存放袋）在卷可稽，並有扣案如附表編號一至二所示之物在卷可參，足見被告上開自白與事實相符，應堪認定。

三、核被告甲○○、壬○○與癸○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告3 人媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官認被告3 人係涉犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利罪，雖有未洽，惟本件容留與媒介既具有高低度之吸收犯之實質上一罪關係，容留部分，本院自應併予審究。被告甲○○為金讚酒店之登記負責人、與共犯壬○○與癸○○分別為現場負責人及公關，以經營該酒店，其3 人間就本件犯行，自具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、爰審酌被告甲○○身為金讚酒店之登記負責人、被告壬○○為現場負責人、被告癸○○則為公關，明知政府極力掃蕩色情，仍不循正途謀生，假藉營業名義遂行妨害風化之實，居中牟利，有害社會善良風氣，惟念被告甲○○、壬○○、癸○○三人犯後均終能坦承犯行，態度甚佳，兼衡被告方伯欽自述教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況為勉持，被告壬○○自述教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況為小康，被告癸○○自述教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為勉持並為單親媽媽，及其等犯罪動機、目的、手段、於本案所分擔之角色、所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、末查被告癸○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，念其因短於思慮，致罹本罪，經此刑之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

六、至扣案如附表編號一至十一所示之物，均係金鑽酒店有限公司所有，而非被告甲○○、壬○○與癸○○所有，又其中扣案如附表編號三至十一所示等物，亦無確據證明與本件營利猥褻犯行有關，故均不宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○、庚○○基於意圖供人觀賞，公然為猥褻行為以營利之犯意，進入金讚酒店203 包廂內，在熱舞、玩遊戲期間，在警員2 名、民力1 名，少爺可隨時進出包廂，服務小姐隨時會轉檯之情況下，脫去全身衣物，供在場之人觀賞。因認被告乙○○、庚○○均涉犯刑法第234條之公然猥褻罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例要旨可資參照。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3108號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告乙○○、庚○○均涉有公然猥褻罪嫌，無非係以被告乙○○、庚○○之供述、證人即員警邱正宗、黃永學於偵查中證述、職務報告、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局桃園分局103 年1 月28日桃警分刑字第0000000000號函、蒐證光碟、蒐證光碟翻拍照片、勘驗筆錄、臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第423 號聲請簡易判決處刑書、本院100 年度桃簡字第539 號判決、100 年度簡上字第539 號判決各1 份為其主要論據。惟訊據被告乙○○、庚○○2 人均堅決否認有上開公然猥褻犯行，被告乙○○辯稱：少爺要按服務鈴時才會進來，包廂門可以鎖，且要用磁卡才可以進來，伊於包廂內所為並未構成公然；被告庚○○辯稱：包廂是不能自由進出等語，被告2 人之辯護人則為被告辯護稱：被告2 人在金讚酒店203 號包廂內所為是對於包廂內消費的男客為之，且包廂內具有隱密性，不足使不欲看到猥褻畫面之不特定多數人觀覽，被告2 人主觀上並無使未於包廂內不特定人觀覽的意圖等語。

四、經查：

㈠被告乙○○、庚○○均有於上揭時地，在金讚酒店203 包廂內與員警玩骰子遊戲，約定遊戲方式為輸則脫一件，期間乙○○、庚○○因玩遊戲之故，均退去上衣裸露胸部之事實，業據被告乙○○、庚○○二人所坦承不諱（見偵卷一第23至25、第28至30頁，偵卷二第2 至7 頁、第61至70頁，本院訴字卷第25至26頁、第65頁反面、第169 頁正反面），核與證人邱正宗、黃永學於偵訊時所述情節相符（見偵卷二第45至50頁），並有公共場所暨公共得出入場所現場（臨檢）紀錄表、職務報告、蒐證錄影光碟畫面翻拍照片、現場照片、勘驗筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局103 年1 月28日桃警分刑字第0000000000號函暨職務報告、蒐證錄影光碟畫面翻拍照片（見偵卷一第50至59頁，偵卷二第51、97至99頁，光碟存放袋）在卷可稽可佐，詳如上述，此部份事實，首堪認定。

㈡惟照司法院院字第2033號解釋，曾謂「刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足」等語，司法院大法官釋字第145 號解釋則謂：「自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況，方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括特定之多數人在內，此觀於該號解釋及當時聲請解釋之原呈甚明，至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定」。準此，刑法分則條文中所稱之「公然」，尚非概括係同一之標準，應視「立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定」；換言之，探究個案情節是否已達公然，及有無侵害各該罪名所欲保護之法益，方屬判斷該罪成立與否之重點；次按刑法第234 條尚規定意圖供人觀覽之主觀特別要件，在其客觀之行為層面既以「公然」，即特定多數人或不特定人得共見共聞為要，則所稱之「人」，當指行為人及自願參與者以外之其他無欲參與之不特定人或特定多數人而言，因之，倘目的僅侷限於行為人主觀上所欲使之觀覽之特定1 人或少數人者，則不與焉。經查，證人即金讚酒店之少爺辛○○於本院審理中證稱：「（問：你當天是不是有到203 號包廂送過毛巾、酒、飲料或其他物品？）有」、「（問：當天到203 號包廂時，203 號包廂有無上鎖？）有」、「（問：你如何進入該包廂？）我們有感應卡」、「（問：如果說包廂有客人的話，你們服務生是怎樣的情況下會進入包廂？）當客人有按服務鈴的時候」、「（問：你剛剛說包廂是有上鎖，上鎖的方式是門一合起來，它就自動上鎖嗎？）對」、「（問：要開要用感應卡，在酒店裡面有感應卡的有多少人？）我跟丙○○，少爺的部分只有我們兩個人。店裡有感應卡我知道的有三個人，我、丙○○和壬○○」、「（問：如果小姐想要服務客人，想要進包廂，如何進去？）我要幫她們開門」、「（問：是只有你服務這件事情，還是有感應卡的人都可以服務這件事？）通常是我和丙○○」、「（問：連客人出了包廂再回去，要經過你們的協助才能再回到包廂嗎？）對」、「（問：如果有訪客，他要怎麼進入包廂？）會請他跟他的朋友打電話確認，在進去之前，也會跟客人確定是否有這位訪客，雙方都確認過後才會開門讓訪客進去」、「（問：什麼樣的情形你會進入包廂？）客人有按服務鈴的時候」、「（問：203 號包廂門上面有沒有可以讓少爺、服務生窺看包廂內情形的透明板或玻璃？）門上面有門牌號碼，門牌號碼的框框外有細細一條壓克力，可以看到裡面，但是矇矇的、「（問：從你所說的壓克力條往內看，清晰度如何？可以看到哪些？是否可以看到包廂內的人在做什麼？）看到螢幕那邊，就是前面，如果要看到人，要剛好他們在螢幕那邊唱歌，才看得到人」、「（問：從該壓克力條看得到座位那邊嗎？）看不到」、「（問：【提示102 年度偵字第21716 號卷二第58頁】照片所示有標註「開門按鍵」，是否表示在203 號包廂，要出203 號包廂時，按該按鈕門就會打開？）對」、「（問：在該按鈕上有一個黑色面板是什麼東西？【提示102 年度偵字第21716 號卷二第58頁】）那是感應卡的主機，外面要進來的時候在門口感應的主機」等語；證人丙○○於本院審理中證稱：「（問：你當天如何進入包廂？）用感應磁扣」、「（問：那包廂客人如何找你們進去包廂服務？）按服務鈴」、「（問：你們包廂門上面是否有黑色壓克力條四方形？【提示102 年度偵字第21716 號卷二第57頁】有」、「（問：你從包廂外面的黑色四方形壓克力條是否可以看到包廂內情形？）不一定可以看到，只可以看到電視機的前面」、「（問：沙發看得到嗎？）看不到」、「（問：你剛說進入你們金讚酒店的包廂都需要磁卡，請問整間酒店有磁卡的人有誰？）三個，我、辛○○、副店長壬○○」、「（問：所以整間酒店所有的包廂要進去都要透過你跟辛○○？）對」、「（問：那一些其他少爺他要進出包廂做服務的時候，也要透過你跟辛○○才能進去嗎？）是」、「（問：如果有訪客的話，他們要怎麼進入包廂？）我們會確認是不是消費客人的訪客，確認之後，如果確定才會讓他進去」等語，可知，該203 包廂只要關上便上鎖，僅有使用磁卡感應消磁後方可進入；若有外來訪客，則由少爺先向包廂內之消費客人確認後，方可引領訪客進入該包廂，而持有磁卡之人只限3 人而受有管制，且觀諸現場照片顯示該包廂內房門旁確有安裝感應卡之主機（見偵卷二第58頁），該主機旁尚貼有「開門按鍵」等字樣，該包廂外亦貼有「門鎖」等字樣（見偵卷二第57頁），另該包廂門上「203 」門牌框四周雖鑲有細長之壓克力邊條，然從外透過該壓克力邊條僅能窺見包廂內電視機前之部分，尚無法看見包廂內小姐與客人在沙發處之行為，足見不特定人難以由外清楚窺探該包廂內之情狀。況參以本案被告乙○○、庚○○於玩遊戲裸露上半身之際，現場除被告2 人之外，當時在203 包廂消費客人僅有警員2 名及民力1 人等情，業據證人邱正宗、黃永學於偵查中證述在卷（見偵卷二第46頁），而探究刑法第234 條公然猥褻罪所欲處罰之對象主要是針對公共場所或公眾得出入之場所公然為猥褻行為者，即所保護為社會法益，然本案之包廂既非不特定多數人皆可自由進入，又可觀覽被告乙○○、庚○○裸露上半身之猥褻行為，僅為可特定之少數人，是本案尚難認係符合刑法第234 條立法意旨所欲保護之「不特定人」及「特定之多數人」。至檢察官所提之臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第423 號聲請簡易判決處刑書、本院100 年度桃簡字第539 號判決、100 年度簡上字第539 號判決各1 份所示之犯罪事實尚與本案有所不同，當無法比附援引，併此敘明。

㈢再按刑法第234 條公然猥褻罪之成立，以行為人意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為，為其要件，是以並非僅行為人有從事猥褻行為，即當然成立本罪，只要其主觀上並無供人觀覽之意圖，或並非公然為之者，均不得以本罪相繩。惟被告乙○○、庚○○為上開猥褻行為時，主觀上是否具備使特定多數人或不特定人觀覽之意圖，本屬內心之事實，此等主觀狀態存在於行為人之內心世界，除非行為人自白此一主觀犯罪構成要件，否則於訴訟上欲探究行為人有無此主觀意圖，類皆以情況證據為認定該主觀犯意之證據方法。經查，證人邱正宗及黃永學於偵查中均證稱：瞳瞳（即被告乙○○）脫上衣時，少爺進來，瞳瞳會稍微彎腰遮一下胸部；瞳瞳、研研（即被告乙○○、庚○○）在少爺進來時有用手稍微抱一下胸部等語（見偵卷二第47頁），又當天有進入該包廂服務之其中2 位少爺亦均無看見被告乙○○或庚○○有裸露上半身或下半身之情狀，業據證人辛○○及丙○○於本院審理中證述在卷（見本院訴字卷第145 、153 頁），是前開證述足認被告乙○○、庚○○為上開猥褻行為時，即有隱蔽之意，應無將渠等猥褻行為公諸其他進入該包廂內服務之他人，足徵被告乙○○、庚○○二人並無供人觀覽猥褻之主觀意思。職是之故，自難謂被告乙○○、庚○○二人為上開行為時，有使該行為得為不特定人或特定多數人所得共聞共見之不法意圖，本件尚屬不符刑法第234 條第1 項規定中「意圖使人觀覽」之主觀上要件，自難以該罪相繩。

五、綜上所述，就本件公訴人所舉關於被告乙○○、庚○○二人涉犯刑法第234 條第1 項之公然猥褻罪嫌之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，已如前述，自難為被告乙○○、庚○○二人有罪之認定，乃無從以本件被訴公然猥褻之罪名相繩；此外，復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○、庚○○二人有公訴人所指之本件犯行，因認不能證明被告乙○○、庚○○二人犯罪，核諸前揭說明，自應為被告乙○○、庚○○二人無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第231 條第1 項、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王鈺玟到庭執行職務。